臺灣高雄地方法院刑事判決114年度訴字第586號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 AV000-Z000000000X（真實姓名年籍詳卷）指定辯護人 本院公設辯護人吳軒宇上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度復偵字第6號），本院判決如下：
主 文AV000-Z000000000X犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第三十六條第五項、第一項之拍攝少年性影像未遂罪，處有期徒刑捌月。
未扣案之手機壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、AV000-Z000000000X為AV000-Z000000000（民國00年0月生，真實姓名年籍均詳卷，下稱Ａ女）之繼父，2人具有家庭暴力防治法第3條第5款之家庭成員關係。AV000-Z000000000X男明知Ａ女為未滿18歲之少年，竟基於拍攝少年性影像之犯意，於113年3月25日，在高雄市大寮區（詳細地址詳彌封卷之個人資料）住處3樓，利用Ａ女不知情之機會，以手機透過浴室門下方排風口之縫隙拍攝Ａ女在浴室洗澡之全裸性影像，惟因浴室門下方排風口縫隙過小，未成功攝得性影像而未遂。
二、案經Ａ女訴由高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、按行政及司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別被害人身分之資訊，兒童及少年性剝削防制條例第14條第2項前段已有明文。又按宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體對下列兒童及少年不得報導或記載其姓名或其他足以識別身分之資訊：一、遭受第49條或第56條第1項各款行為。二、施用毒品、非法施用管制藥品或其他有害身心健康之物質。三、為否認子女之訴、收養事件、親權行使、負擔事件或監護權之選定、酌定、改定事件之當事人或關係人。四、為刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人。行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除前項第3款或其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項、第2項定有明文。查本件Ａ女係公訴意旨所指兒童及少年性剝削防制條例犯罪之被害人，且其於案發時為未滿18歲之少年，有兒少性剝削案件被害人真實姓名與代號對照表1紙在卷可佐，依上開規定，為保護Ａ女之身分，本判決爰就Ａ女及被吿之姓名、住所、年籍等(真實姓名年籍均詳卷)相關可資識別身分之資訊均予隱匿，而以代號或上開稱謂為之。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理時均明示同意有證據能力（本院訴字卷第31、53頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時時坦承不諱（見偵卷第19至21頁、本院訴字卷第119頁），核與證人即Ａ女於警詢、偵訊之證述大致相符（見偵卷第25至26頁），並有代號與真實姓名對照表、個人戶籍資料、性影像通報表、告訴人提供之偷拍照片、Google雲端照片截圖（見偵卷彌封袋內）在卷可稽，足認被告之任意性自白核與事實相符，堪以採信。
二、從而，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、新舊法比較：查被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項於113年8月7日修正公布、於同年月0日生效施行，修正前本項規定「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」；修正後本項規定「拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以上一百萬元以下罰金。」，乃增訂「無故重製」之行為類別，並將併科罰金之數額下限提升至新臺幣（下同）10萬元以上，而實質變更法定刑範圍。故經新舊法比較後，本件自以適用113年8月7日修正前即被告行為時兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之規定，對被告較為有利。
二、罪名：㈠按國家為保護法益之目的制定刑罰法律，而為貫徹其執行並
確保法律秩序，解釋適用時，自應以保護之法益為核心。若非侵害刑事法律構成要件保護法益之不法行為，即不能令負該罪責，以免羅織入罪，與憲法保障人民基本權之意旨不符。易言之，法益保護乃刑罰具正當性之基礎，法院對於刑事法律之解釋適用，應以構成要件保護之法益為依據，不得恣意擴張構成要件或增加法律規定所無之內容，而擴增非原有文義所能預測之可罰行為範圍，以符合刑法解釋妥當性之要求。有別於本條例（即兒童及少年性剝削防制條例）第36條第1項之一般處罰規定，同條第3項係以「強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法」作為加重要件，其保護之法益，除兒少之性隱私與身心健全發展外，另及於兒少性隱私意思自由，本質上屬雙行為犯。而保護個人意思自由之刑罰法律，關於「強暴、脅迫等或其他違反本人意願之方法」之規定，雖不以類似於所列舉之強暴、脅迫等高度強制行為為必要，低度強制行為亦包含在內，但仍須其行為客觀上足以壓抑或妨害被害人意思自由，始足當之。因此，第36條第3項犯罪之成立，除拍攝兒少性影像之基礎行為外，尚須行為人以該項手段，壓抑或妨害兒少對於拍攝性影像之意思自由，而以不法程度較高之方式侵害其性隱私自主權，方能依第36條第3項之加重規定論處（例如1.以強暴、脅迫壓抑其意思自由；2.以藥劑或催眠術等方法造成其認識或意願形成之缺損；3.以具法益關聯性之詐術不當影響其關鍵決定；4.營造其無助或弱勢之處境，使之難以、不易、不敢逃脫或抗拒等）。否則，僅能論以同條第1項之拍攝兒少性影像罪（最高法院114年度台上大字第1405號刑事裁定意旨參照）。㈡本件公訴意旨雖認被告係基於違反本人意願之方法，利用手
機欲拍攝Ａ女洗澡之裸露身體之性影像，因而涉犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項、第5項之以其他違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像未遂罪嫌。惟查：被告於本案係以利用浴室門下方排風口欲拍攝Ａ女洗澡時裸露之性影像，並未施用強暴、脅迫、藥劑、詐術或催眠術，而係以偷拍方式，對不知情之兒少拍攝性影像，客觀上既無壓抑或妨害兒少意思形成或決定自由之作用，依照前揭最高法院大法庭裁定之意旨，被告所為自不該當兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定之構成要件。
㈢又告訴人Ａ女係00年0月間出生，有其代號與真實年籍對照表1
份在卷可稽（見彌封卷），被告供稱知悉Ａ女之年齡（見偵卷第19至20頁），其對Ａ女拍攝性影像時，A女係未滿18歲之少女無訛。又按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；所稱家庭暴力罪，指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款定有明文。被告為告訴人Ａ女同居一處之繼父，屬家庭暴力防治法第3條第2款所定家庭成員關係，被告以偷拍方式對不知情之兒少即告訴人Ａ女拍攝其性影像，係對家庭成員即告訴人Ａ女故意實施精神上不法侵害之行為，構成家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，起訴意旨漏未論及上開家庭暴力防治法規定，容有疏漏，應予以補充，然因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無刑罰規定，應逕依（113年8月7日）修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項、第5項之拍攝性影像未遂罪之規定予以論罪科刑。
㈣是核被告所為，係犯113年8月7日修正前兒童及少年性剝削防
制條例第36條第1項、第5項之拍攝性影像未遂罪。公訴意旨認被告所犯係兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項、第5項之罪，固有誤會，然本件因基本社會事實同一，且經本院於審理時當庭告知被告上開罪名，並給予檢察官、被告及辯護人辯論之機會（見本院訴字卷第118頁），已充分保障被告之防禦權，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條予以審理。
三、刑之加重減輕：㈠按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項，係對於被害人為
未滿18歲之少年所設之特別處罰規定，是被告本案所犯之罪，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。㈡被告已著手拍攝少年性影像而未遂，爰依刑法第25條第2項規
定，減輕其刑。
四、量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為智識能力正常、有相當社會經驗之成年人，明知Ａ女乃未滿18歲之少年、身心發展尚未健全，竟為滿足一己私慾，而以手機透過浴室排風口欲拍攝其性影像，除對Ａ女人格健全成長產生負面影響，亦造成Ａ女對於住家之隱私安全產生嚴重憂慮，殊值非難；衡酌被告犯後坦承犯行且與Ａ女達成調解(見彌封卷)，及考量被告之素行(詳參被告之法院前案紀錄表)、犯罪之動機、目的、手段、所造成之損害，暨其自承之智識程度、家庭經濟狀況（見本院訴字卷第122頁）等一切情狀，併斟酌被告請求得易科罰金之「刑度」（見本院訴字卷第124頁，而被告所犯本件修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第5項、第1項罪，其法定最重本刑為「7年以下有期徒刑」，依法乃不得易科罰金之罪，故可理解被吿乃請求有期徒刑6個月之刑度）等意見，由於家內性犯罪與一般性犯罪之態樣不同，考量同居且為一定親屬關係之人在面對家人性犯罪之宥恕，本存在許多社會、家庭、經濟等層面之考量，更何況本案之告訴人乃未成年人；再者，被告本次犯行對於家庭功能、家庭成員間之信任破壞已屬重大，依照前開大法庭裁定及減刑之事由，被吿所犯本罪乃最低為有期徒刑6月以上之刑，而被吿於本案之犯罪態樣實難認達應量處最低度刑之程度，爰綜合上情而量處有期徒刑8月，以示懲儆。
五、又被告暨其辯護人雖請求為緩刑之宣告，然考量本法條刑罰之目的及被告之行為態樣之所有情況，基於一般預防及特別預防等刑罰功能等因素予以綜合評價，雖被告就本案犯行認罪並與告訴人Ａ女調解成立且履行完畢，然告訴人Ａ女於現實生活中與被告長期同居，且生活重心及經濟來源均仰賴被告配偶之支持，且被吿亦供稱Ａ女在家時都在迴避被吿（見警卷第11頁），足見Ａ女之家庭地位處於絕對弱勢。被告身為Ａ女繼父，竟罔顧倫常，利用Ａ女仍須受照顧而難以反抗之弱勢處境，著手侵害其性隱私，惡性非輕，故本院斟酌全案之情節，認本案仍有藉由刑之處罰達警惕被告之目的，而無以暫不執行刑罰為適當之情事，爰不予宣告緩刑
肆、沒收：按拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限，113年8月7日修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項定有明文。查未扣案之手機1支，係被告著手為本案拍攝性影像所使用之工具，業據被告供承在卷（見本院訴字卷第56頁），爰依兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項前段之規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官Ａ０１提起公訴，檢察官陳俊秀到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 25 日
刑事第十六庭 審判長法 官 詹尚晃
法 官 吳致勳法 官 施君蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。
中 華 民 國 115 年 3 月 25 日
書記官 陳雅惠附錄本判決論罪科刑法條：
修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。