臺灣高雄地方法院刑事判決114年度訴字第657號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 兵慶宏選任辯護人 洪紹頴律師
洪紹倫律師被 告 黃稟宸指定辯護人 陳靜娟律師上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第17924號、114年度偵字第26560號、114年度偵字第35156號）及移送併案（114年度偵字第35155、35156號），本院判決如下：
主 文
一、兵慶宏共同犯運輸第二級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑拾年陸月。
二、黃稟宸共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。又共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。又共同犯意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑參年拾月。應執行有期徒刑肆年肆月。
扣案如附表一編號1至3、6、8所示物品均沒收。扣案如附表一編號5所示物品均沒收銷燬。
三、兵慶宏其餘被訴部分（販賣第三級毒品部分）無罪。事 實
一、兵慶宏明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品；愷他命、氯甲基卡西酮、硝甲西泮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，依法不得運輸，且可預見咖啡包型態或錠劑型態之毒品均係由他人任意添加種類、數量不詳之毒品與其他物質混合而成，其內不僅可能含有第二級、第三級毒品，亦常同時混合二種以上毒品成分，為謀運輸一趟可取得新臺幣（下同）1000元之報酬，竟與真實姓名年籍不詳使用FACEBOOK社群軟體暱稱「小雨」之人，共同基於運輸第三級毒品、縱使運輸第二級毒品而混合二種以上毒品亦不違背其本意之不確定故意犯意聯絡，先由兵慶宏於民國114年5月30日晚間9時55分許，在高雄市大社區某處，自「小雨」處取得放置在青綠色垃圾袋內之附表一編號1至3-3、5所示毒品，兵慶宏再於同日晚間10時10分許，依指示騎乘機車將青綠色垃圾袋連同其內附表一編號1至3-3、5所示毒品，運抵指定之地點即高雄市大社區民族路之路旁（經緯度為：22.0000000,120.0000000）而放置在該處。
二、黃稟宸明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品；愷他命、氯甲基卡西酮、硝甲西泮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，依法不得意圖販賣而持有、販賣，為謀每日5000元之報酬，竟與通訊軟體Telegram暱稱「海」之人共同基於意圖販賣而持有第三級毒品、意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品、販賣第三級毒品以牟利之犯意聯絡，先由黃稟宸於114年5月30日晚間10時32分，駕駛「海」所提供如附表一編號9所示之車牌號碼000-0000號自用小客車（登記名義人為穆俊瑋、使用權名義人為兵慶宏；下稱本案小客車），至兵慶宏前揭放置毒品之高雄市大社區民族路之路旁（經緯度為：
22.0000000,120.0000000），取得放置在青綠色垃圾袋內之附表一編號1至3-3、5所示毒品，而共同持有上開毒品並伺機販賣以牟利；後出現有意購毒之人，黃稟宸持用如附表一編號8所示之手機接收暱稱「海」之人指示後，分別駕駛本案小客車前往進行交易，各於附表二編號1至3所載之時間、地點，以附表二編號1至3所示之價格及交易方式，販賣附表一編號3-1至3-3所示含氯甲基卡西酮之毒品咖啡包予張家齊、黃柏潔、簡志澐等人。嗣因警於114年5月31日凌晨3時許，在高雄市鳳山區鳳松路450巷口處，見黃稟宸駕駛本案小客車車燈未亮，乃上前攔查，經徵得黃稟宸同意搜索後，扣得附表一編號1至3、5、6、8所示之物品，遂悉上情。
三、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併案。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟法第159 條之1 至之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1項定有明文。經查，檢察官、被告兵慶宏、黃稟宸及其等辯護人就本判決所引用下列各項屬於審判外陳述之證據，均同意作為證據（院卷第113、151頁），且本院審酌該等證據作成情況均無不適當情形，依前開規定認得作為本案證據。
二、事實認定之理由：㈠被告黃稟宸部分：
⒈被告黃稟宸與通訊軟體Telegram暱稱「海」之人共同基於意
圖販賣而持有第三級毒品、意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品、販賣第三級毒品以牟利之犯意聯絡，先由被告黃稟宸於114年5月30日晚間10時32分，駕駛暱稱「海」之人所提供本案小客車（登記名義人為穆俊瑋、使用權名義人為兵慶宏），至同案被告兵慶宏放置毒品之高雄市大社區民族路之路旁（經緯度為：22.0000000,120.0000000），取得放置在青綠色垃圾袋內之毒品，而共同持有上開毒品並伺機販賣以牟利；後出現有意購毒之人，被告黃稟宸持用如附表一編號8所示之手機接收暱稱「海」之人指示後，駕駛本案小客車前往進行交易，各於附表二編號1至3所載之時間、地點，以各該編號所示之價格及交易方式，販賣毒品咖啡包予證人張家齊、黃柏潔、簡志澐等人。嗣因警於114年5月31日凌晨3時許，在高雄市鳳山區鳳松路450巷口處，見被告黃稟宸駕駛本案小客車車燈未亮，乃上前攔查，經徵得被告黃稟宸同意搜索後，扣得附表一編號1至3、5、6、8所示之物品等事實，業據被告黃稟宸於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（偵一卷第9至22、185至187頁；羈押一卷第17至25頁；院卷第320頁），並經同案被告兵慶宏於本院審理中供述明確、證人張家齊、黃柏潔、簡志澐等警詢及於偵查中證述綦詳（他卷第77至80、95至99、131至134、139至144、179至182頁；院卷第46、47頁），復有被告黃稟宸之自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案毒品蒐證照片、刑案現場照片、被告黃稟宸遭查扣如附表一編號8所示手機內與「海」之通訊軟體對話截圖、本案小客車之汽車讓渡使用委託書、權利賣出讓渡書、行照、證人黃柏潔交易畫面蒐證影像截圖、證人張家齊交易畫面蒐證影像截圖、證人簡志澐手機對話紀錄截圖、證人簡志澐交易畫面蒐證影像截圖、內政部警政署刑事警察局114年7月10日刑理字第1146088875號鑑定書、高雄市立凱旋醫院114年8月2日高市凱醫驗字第94407號濫用藥物成品檢驗鑑定書等在卷可稽（偵一卷第23、25至36、41至45、53至61、67至92、159至165；他卷第81至83、103至107、151至153、157至164頁；偵二卷第127至135頁），並有附表一編號1至3、5、6、8、9所示之物扣案足參，足認被告黃稟宸前揭自白確與事實相符，並有證據可資補強，應堪採信。
⒉被告黃稟宸上述前往高雄市大社區民族路之路旁，取得放置
在青綠色垃圾袋內之毒品種類，以及其於附表二編號1至3販賣予證人張家齊、黃柏潔、簡志澐之咖啡包種類之認定：
⑴徵之被告黃稟宸於警詢中陳稱：我於114年5月30日晚間10時1
0分許先前往高雄市大社區民族路沿線（經緯度為：22.0000000,120.0000000）撿取遭丟在路邊的貨品（毒品）後，再陸續於同（30日）日晚間10時23分許前往觀音國小、於翌（31日）日凌晨0時40分許前往瑞隆路527號、於翌（31日）日凌晨3時4分許前往鳳明街30號等址交付毒品，我當時在與暱稱「海」之人通訊軟體對話中，出現香菸符號代表愷他命、飲料符號代表咖啡包、後面數字代表新台幣價格，又我另有提到飲料愛馬仕77、小綠100、草莓牛奶4、哈密瓜16、1A11、2A7、3A4、5A17等內容，代表愛馬仕咖啡包77包、綠色咖啡包100包、粉白色咖啡包4包、哈密瓜為哈密瓜錠16顆，A等於公克的意思，1A11就是等於愷他命1公克11包，2A7就是等於2公克7包，3A4就是等於3公克4包，5A17就是等於5公克17包，這些是我依指示前往取貨地點取貨後清點的毒品總數量等情明確（偵一卷第17頁），核與卷附被告黃稟宸與暱稱「海」間通訊軟體對話截圖內容相符（偵一卷第67、69頁），且被告黃稟宸本案確實經扣得愛馬仕咖啡包77包、哈密瓜錠16顆、販賣剩餘之綠色咖啡包及愷他命等物，亦有前述搜索扣押筆錄在卷為憑，足見被告黃稟宸所稱其前往高雄市大社區民族路之路旁，取得放置在青綠色垃圾袋內之毒品後，因此持有愛馬仕咖啡包、綠色咖啡包、哈密瓜錠、愷他命等情，應與事實相符而可採信，爰以此作為前述青綠色垃圾袋內之毒品種類（至於前述粉白色咖啡包4包，佐以偵一卷第69頁對話紀錄，顯示被告黃稟宸曾於114年5月31日凌晨2時32分許前往交付4-草莓飲料符號之情節，堪認該等粉白色咖啡包4包業經售出，因未遭扣案檢驗，尚無證據足認內有毒品危害防制條列所列管之毒品成分）。則被告黃稟宸與其毒品上游「海」確認補貨取得待販賣毒品種類時，既均未提及附表一編號4所示之黑色COCOON咖啡包（偵一卷第75頁扣案物照片參照），足見被告黃稟宸於警詢時陳稱附表一編號4所示之咖啡包為其個人所有，而非毒品上游指示前往補貨所取得一節（偵一卷第11頁），核屬有據而可採信，應認附表一編號4所示之咖啡包並非原先放置在前述青綠色垃圾袋內待伺機售出之毒品。⑵起訴書雖記載被告黃稟宸係交付含有「氯甲基卡西酮或4-甲
基甲基卡西酮」之毒品咖啡包予證人張家齊、黃柏潔、簡志澐等語，然扣案含有4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包即附表一編號4所示之COCOON咖啡包，乃被告黃稟宸個人所有物品，而非其毒品上游指示其取得待伺機售出之毒品一節，業如前述。至於扣案如附表一編號2所示HERMES即愛馬仕包裝之毒品咖啡包共77包，與前述被告黃稟宸與暱稱「海」於通訊軟體對話中確認之待售數量相同，顯見該等種類咖啡包均尚未售出。綜合上情，足見證人張家齊、黃柏潔、簡志澐所能購得之毒品咖啡包種類，應為本案所扣得附表一編號3所示之含有氯甲基卡西酮之綠色咖啡包無訛。再者，起訴書雖記載被告黃稟宸就附表二編號3部分，係前往高雄市○○區○○街00號前，向證人簡志澐收取現金「1500或2000元」，並將「7或8包」之毒品咖啡包交予證人簡志澐等語，然對照卷附對話紀錄（偵一卷第69頁），顯示被告黃稟宸獲得之指示係前往鳳明街30號交付7個飲料（即毒品咖啡包）、價值1500元等情明確，自應認定被告黃稟宸就附表二編號3部分，僅有向證人簡志澐收取現金1500元，並將7包毒品咖啡包交予證人簡志澐。此外，就附表一編號3-1至3-3所示，被告黃稟宸因販賣而交付予證人張家齊、黃柏潔、簡志澐之綠色咖啡包合計21包，既係由被告黃稟宸先依其毒品上游指示前往高雄市大社區取得待伺機售出之毒品後，再從中依指示販賣前述綠色咖啡包予證人張家齊、黃柏潔、簡志澐，顯見該部分已遭售出之綠色咖啡包，亦為原先放置在青綠色垃圾袋內之毒品至明。
⒊從而，本案事證明確，被告黃稟宸上開犯行堪予認定，應予依法論科。
㈡被告兵慶宏部分：
⒈訊據被告兵慶宏固不否認有受「小雨」指示取得放置在青綠
色垃圾袋內之毒品，再將青綠色垃圾袋連同其中毒品運至指定之地點即高雄市大社區民族路之路旁等事實，惟僅承認運輸第三級毒品之犯行，矢口否認有何運輸第二級毒品而混合二種以上毒品之犯行，辯稱：我只知道青綠色垃圾袋裡面有第三級毒品，不知道裡面有第二級毒品，我認為我運輸的是第三級毒品云云。而其辯護人亦辯護稱：被告兵慶宏主觀上認其運輸第三級毒品，查獲之毒品均包裝良好，放入不透光的夾鏈袋內，此部分可參警卷第125頁，不得僅以本案毒品鑑定後內摻有第二級毒品反應，據認為被告兵慶宏主觀上知悉內含第二級毒品，請法院斟酌所犯重於所知之法理，從被告兵慶宏主觀上所認知事實之第三級毒品罪論處；另就被告兵慶宏可能有未必故意的嫌疑，刑法第13條第2項的規定，必須是行為人預見其發生而不違背其本意，被告兵慶宏與本案證人都有提到放置毒品所用垃圾袋，是看不見裡面內容的，甚至第二層還包裹衛生紙的塑膠套，如何能夠以被告兵慶宏拿著一個未開封、看不見裡面的內容物，就說被告兵慶宏能夠預見其發生裡面有二級毒品，甚至不違背其本意？假設「小雨」在裡面放槍枝，既然都看不到，難道檢察官就要起訴是槍砲彈藥刀械管制條例的運輸、走私槍枝、刀械嗎等語，為詞置辯。
⒉經查，被告兵慶宏為謀運輸一趟可取得1000元之報酬，竟受
真實姓名年籍不詳使用FACEBOOK社群軟體暱稱「小雨」之人指示，先於114年5月30日晚間9時55分許，在高雄市大社區某處，自「小雨」處取得放置在青綠色垃圾袋內之毒品，兵慶宏再於同日晚間10時10分許，依指示騎乘機車將青綠色垃圾袋連同其內毒品，運抵指定之地點即高雄市大社區民族路之路旁（經緯度為：22.0000000,120.0000000）而放置在該處等節，業據被告兵慶宏分別於警詢、偵查、本院羈押訊問中或本院審理中供承無訛（偵二卷第8、9、169頁；羈押二卷第19至33頁；院卷第46頁），並有被告兵慶宏騎乘NKF-3282號機車前往高雄市大社區民族路路旁之相關監視器錄影翻拍照片（偵二卷第47至50頁），是此部分事實應堪認定。又前述被告兵慶宏騎乘機車所運送放置在青綠色垃圾袋內之毒品範圍（即嗣後被告黃稟宸前往高雄市大社區民族路之路旁所取得之毒品），應為附表一編號1至3、5所示扣案毒品，以及附表一編號3-1至3-3所示業經被告黃稟宸取出販售之毒品，業經認定如前。
⒊按毒品危害防制條例所謂之「運輸」，係指轉運輸送而言，
亦即由一地轉運輸送至另一地，不以由外國輸送至本國，或由本國運輸至外國為限，在本國境內之轉運輸送亦屬之，至於運輸之動機目的是否意在圖利，係在為己或為他人，運輸之方法為海運、空運、陸運均非所問（最高法院93年度台上字第5881號、106年度台上字第3006號刑事判決意旨參照）。查被告兵慶宏就事實欄一部分，將附表一編號1至3-3、5所示毒品自高雄市大社區某處，載送至指定地點即高雄市大社區民族路之路旁某處（經緯度為：22.0000000,120.0000000）之行為，參諸被告兵慶宏於本院審理中所陳係依「小雨」指示拿過去指定地點丟包，且丟完之後須拍照傳給「小雨」以供確認等情（院卷第46頁），顯屬參與該等毒品藏放位置之轉移、輸送，依前說明，自構成運輸該等毒品之行為無訛。
⒋被告兵慶宏就其運輸附表一編號1至3-3、5所示毒品之行為，
具有運輸第三級毒品之故意、縱使運輸第二級毒品而混合二種以上毒品亦不違背其本意之不確定故意：⑴按毒品危害防制條例第9條第3項規定，犯前5條（第4條至第8
條）之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。立法理由說明修正增訂本項規定之目的，主要係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合之新興毒品成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，將犯毒品危害防制條例第4條至第8條而混合二種以上毒品類型之犯罪行為，予以加重，屬刑法分則加重性質而成為另一獨立之罪。行為人只須主觀上具有故意或不確定故意，知悉或可得預見客觀上有此等混合情事，即成立本罪(最高法院112年度台上字第4150號判決意旨參照)，以遏止此種販毒或運輸之人往往也不清楚究竟混雜何種毒品在內之新興毒品流通移轉。再按毒品危害防制條例所列管之毒品種類繁多，品項分級各不相同，若運輸行為人已然知悉所運輸之物品為毒品，關於毒品之種類無具體之認知，又無明確之意思排除特定種類之毒品，則主觀上對於所運輸之毒品可能包含毒品危害防制條例所列管之任一種或數種毒品，即應當有所預見，預見後仍為運輸行為，就實際上所運輸之特定品項毒品，即具備運輸之不確定故意(最高法院112年度台上字第2260號判決意旨參照)。
⑵經查，被告兵慶宏於本院審理中供稱：我拿綠色塑膠袋過去
時，「小雨」有告訴我裡面有愷他命、咖啡包還有哈密瓜錠，叫我拿過去丟，我只知道塑膠袋裡面有毒品，但不知道毒品的狀態；我知道那包塑膠袋裡面有三級毒品，不知道裡面有二級毒品，我認為運輸的是第三級毒品等語（院卷第46、
47、145頁），而就其明知綠色塑膠袋放置有三級毒品仍加以運輸一節供承明確，自足認定其就運輸第三級毒品部分（即附表一編號1至3-3部分），具有直接故意無訛。再者，本院參諸被告兵慶宏既自承非但明知該綠色塑膠袋放置有毒品，更知悉有愷他命、咖啡包還有哈密瓜錠等複數種類，則以一般市售毒品藥丸、錠劑內常見非僅有單純一種毒品成分，而多混雜不同種類之各種毒品或添加物，被告兵慶宏當可預見所運輸如附表一編號5所示哈密瓜錠內有混合多種毒品成分之可能；復參諸被告兵慶宏於本院審理中供承：我無法確認綠色塑膠袋裡面只有第三級毒品，因為我沒有打開袋子看，當時我需要賺錢，所以「小雨」叫我拿那包毒品去丟，我無法確認其中是否含有第一、二級毒品，但還是拿去丟了等語（院卷第323、324頁），可知被告兵慶宏並未查明如附表一編號5所示哈密瓜錠內之確切毒品成分，顯然對其內含毒品種類為何毫不在乎，為圖獲取金錢利益而為運輸行為，是被告兵慶宏既然對於所運輸如附表一編號5所示哈密瓜錠究竟含有何種等級毒品或兼含有多種不同毒品，在所不問，對此運輸混合二種以上毒品成分之結果，主觀上顯有所容認，而具有縱使運輸第二級毒品而混合二種以上毒品亦不違背其本意之不確定故意，亦堪認定。至於被告兵慶宏之辯護人所稱：查獲之毒品均包裝良好，放入不透光的夾鏈袋，且藏放該等毒品毒之綠色塑膠袋，是看不見裡面內容的，甚至第二層還包裹衛生紙的塑膠套，故被告兵慶宏乃拿著一個未開封、看不見裡面內容物之綠色塑膠袋予以運送等情節，與前揭本院認定被告兵慶宏並未查明所運送如附表一編號5所示毒品之確切毒品成分，顯然對其內含毒品種類為何毫不在乎，為圖獲取金錢利益而為運輸行為等節，並無扞格之處，自無從資為被告兵慶宏有利之認定。此外，卷內既無事證顯示「小雨」有向被告兵慶宏言明如附表一編號5所示哈密瓜錠含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮成分，尚難率爾認定被告兵慶宏起初即係基於直接故意而為此部分運輸毒品犯行，故起訴書認被告兵慶宏就此係基於直接故意所為，應予更正。⑶至被告兵慶宏之辯護人雖辯護稱請法院依所犯重於所知之法
理，就被告兵慶宏運輸附表一編號5所示哈密瓜錠此等第二級毒品而混合二種以上毒品，從被告兵慶宏主觀上所認知事實之第三級毒品罪等語。惟按刑法上之故意，包括直接故意及間接故意。所謂間接故意（不確定故意），係指行為人雖認識或預見其行為會招致犯罪構成要件之實現，惟仍容忍或聽任其發生而言；至行為人究有無容忍發生之意欲，係存在於其內心之事實，法院應參酌行為人客觀外在之行為表現暨其他相關情況證據資料，綜合判斷之；倘客觀之犯罪事實與行為人主觀上所認識者有異，而有「所犯重於所知」之情形，固應依「從其所知」之法理予以論斷，惟若客觀之犯罪事實與其不確定故意所認識或預見者無異時，即無該「所犯重於所知，從其所知」法則適用之餘地（最高法院114年度台上字第3881號判決意旨參照）。是被告兵慶宏就運輸附表一編號5所示哈密瓜錠部分，客觀上乃運輸第二級毒品而混合二種以上毒品之行為，且其主觀上具有縱使運輸第二級毒品而混合二種以上毒品亦不違背其本意之不確定故意等節，業經認定如前，依前說明，即無「所犯重於所知，從其所知」法理適用之餘地，是被告兵慶宏之辯護人此部分主張洵無足採。
⒌從而，本案事證明確，被告兵慶宏上開犯行堪以認定，應予
依法論科。
三、論罪科刑：㈠構成罪名：
⒈查扣案如附表一編號1至3所示毒品，分別經檢出第三級毒品
愷他命、氯甲基卡西酮成分；而扣案如附表一編號5所示哈密瓜錠，則經檢驗同時含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮等成分，有各該編號所示鑑定書在卷可稽。是扣案如附表一編號5所示哈密瓜錠，既將前開第二、三級毒品成分摻雜、調合而置於同一藥錠內，自合於第二級毒品而混合二種以上毒品之要件。
⒉核被告兵慶宏就事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第4條
第2項、第9條第3項之運輸第二級毒品而混合二種以上毒品罪（附表一編號5部分）、同條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪（附表一編號1至3-3部分）。又被告兵慶宏持有前開毒品之低度行為，為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。另起訴書雖漏未論及被告兵慶宏就本案運輸毒品範圍，尚包含業經取出販售之附表一編號3-1至3-3所示毒品，然此漏記載部分，與被告兵慶宏經起訴論罪之運輸附表一編號1至3所示扣案毒品部分，具有單純一罪關係（同時運輸複數同級毒品，所造成之法益風險仍屬同一，屬同罪名，要無複數法益受害之現象，應僅構成單純一運輸第三級毒品罪），依刑事訴訟法第267條規定，應為檢察官起訴效力所及，本院亦應併予審理。
⒊核被告黃稟宸就事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第5條
第2項、第9條第3項之意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪（附表一編號5部分）、同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪（附表一編號1至3部分）、同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（附表二編號1至3部分）。被告黃稟宸各次販賣前，意圖販賣而持有該次販賣第三級毒品（附表一編號3-1至3-3部分）之低度行為，為其各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。至於被告黃稟宸意圖販賣而持有附表一編號1至3、5所示毒品之行為，與其附表二編號1至3所示販賣第三級毒品之行為間，並無垂直之高、低度吸收關係可言（最高法院113年度台上字第2219號判決意旨參照），不生吸收犯之問題，自應分別評價。
⒋起訴書就被告兵慶宏、黃稟宸前揭犯行，僅記載「並應加重
其刑至二分之一」，而漏未記載毒品危害防制條例第9條第3項規定，惟二者基本社會事實同一，且此部分罪名業經本院當庭告知（院卷第266、327頁），無礙被告兵慶宏、黃稟宸訴訟上之防禦，爰依刑事訴訟法第300條規定均變更起訴法條。㈡共同正犯：
⒈被告兵慶宏就前述運輸第二級毒品而混合二種以上毒品罪、
運輸第三級毒品罪，與暱稱「小雨」之人有事實欄一所示犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
⒉被告黃稟宸就前述意圖販賣而持有第三級、第二級毒品而混
合二種以上毒品罪、附表二編號1至3所示販賣第三級毒品罪，與暱稱「海」之人有事實欄二所示犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。㈢想像競合：
刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬（最高法院101年度台上字第2449號判決意旨參照）。經查：⒈被告兵慶宏就事實欄一部分，係以同一運輸行為觸犯上開數
罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之運輸第二級毒品而混合二種以上毒品罪處斷。
⒉就事實欄二部分，參酌被告黃稟宸係於114年5月30日晚間10
時32分起，依暱稱「海」之人指示，意圖販賣而同時取得附表一編號1至3-3、5所示毒品，旋於附表二編號1至3所示之同（30日）日晚間10時23分許至翌（31日）日凌晨3時4分許，販賣其中附表一編號3-1至3-3所示第三級毒品予附表二所示購毒者，則其意圖販賣而繼續持有前述毒品，與其販賣其中部分第三級毒品之行為，顯係基於同一犯罪計畫所為，時空相當密接，且具有行為局部之同一性，所侵害法益亦具有相當關連性，為免過度評價，應就其意圖販賣而持有如附表ㄧ編號1至3、5所示毒品，與其意圖販賣而持有過程中，最末次之販賣第三級毒品犯行（即附表二編號3），評價為法律概念之一行為，是被告黃稟宸就此以係一行為觸犯前開數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重以意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪論處。
㈣被告黃稟宸上開3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤檢察官移送併辦之事實（即高雄地檢署114年度偵字第35155
、35156號），其中所載被告兵慶宏運輸第二級毒品而混合二種以上毒品、運輸第三級毒品罪嫌部分，以及被告黃稟宸意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品、意圖販賣而持有第三級毒品、販賣第三級毒品罪嫌部分，與其等前揭業經起訴論罪部分有事實上同一關係，本院自得併予審理。
㈥刑之加重減輕：
⒈被告兵慶宏所犯運輸第二級毒品而混合二種以上毒品罪，應
依毒品危害防制條例第9條第3項，適用其中最高級別即運輸第二級毒品罪之法定刑，且除法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重外，就其餘法定刑依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑。又被告黃稟宸所犯意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項，適用其中最高級別即意圖販賣而持有第二級毒品罪之法定刑，並依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑。⒉按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白，減輕其
刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告黃稟宸就前述販賣第三級毒品犯行、意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品犯行，於偵查及本院審理中均自白犯罪，業如前述，經核均符合前開規定，俱應依法減輕其刑。此外，就被告黃稟宸前揭同有刑之加重及減輕部分（即意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品），依刑法第71條規定，先加重後減輕之。⒊按依毒品危害防制條例第17條第1項規定得減免其刑者，必須
被告供出其毒品來源之人，並因其供述而使偵查犯罪機關查獲其他正犯或共犯為要件。亦即被告之「供出毒品來源之人」，與偵查犯罪機關對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，始屬相當，苟有偵查犯罪職權之公務員已先行依據相關確切證據，足以合理懷疑該被查獲之人即為被告毒品來源之人，則縱被告事後供出其毒品來源即係該被查獲之人，仍難謂偵查犯罪機關係依據被告供出毒品來源因而查獲，而有上開減免其刑規定之適用（最高法院114年度台上字第6010號判決意旨參照）。查被告黃稟宸之辯護人雖辯護稱：依據黃稟宸在警詢時配合偵辦提出IPHONE11手機對話紀錄，因而讓警方能循線調閱監視器畫面查獲被告兵慶宏，應有毒品危害防制條例第17條第1項規定適用等語。惟經本院函詢檢警關於是否有因被告黃稟宸供出毒品來源，而查獲暱稱「海」、「阿明」等人，以及被告兵慶宏是否因被告黃稟宸之供述而查獲等節，經高雄市政府警察局鳳山分局（下稱鳳山分局）覆以：本分局未因黃稟宸之供述而查獲「海」、「阿明」等人，另共同被告兵慶宏亦非透過黃稟宸之供述而查獲等語，有該局115年1月27日高市警鳳分偵字第11570180700號函在卷可佐（院卷第237頁）。
並經高雄地方檢察署覆以：並未查獲「海」、「阿明」之人，又並非因黃稟宸之供述，乃是因卷附之汽車讓渡書而循線查獲等語，亦有該署115年1月23日雄檢冠翔114偵17924字第1590071670號函在卷為憑（院卷第235頁）。則被告黃稟宸所供出毒品來源即暱稱「海」、「阿明」等人既未經查獲，被告黃稟宸就此部分自無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。又關於查獲被告兵慶宏部分，本院細究被告黃稟宸之警詢、偵查筆錄（偵一卷第9至22、185至187頁；羈押一卷第17至25頁），可知其均未指稱被告兵慶宏為其毒品來源，僅有供稱其手機內相關對話紀錄，其中有依指示前往高雄市大社區民族路之路旁，撿取遭丟在路邊毒品之情節；再參諸卷附關於被告兵慶宏之鳳山分局解送人犯報告書，就查獲經過敘明：經本分局分析黃稟宸手機對話紀錄，查得扣案毒品係於114年5月30日22時10分許，由上游Telegram暱稱「海」指示其前往高雄市大社區民族路旁（經緯度為：22.0000000,120.0000000）拾取，經詢據黃稟宸亦坦承不諱，故本分局循線調閱相關路口監視器，鎖定由兵慶宏騎乘NKF-3282號重機車至上開地點放置毒品，且經查BKF-9671號自小客車之汽車權利讓渡承受人亦為兵慶宏，遂持臺灣高雄地方檢察署核發之拘票拘提兵慶宏到案之情節（偵二卷第3、4頁）。則被告黃稟宸既未「供出其毒品來源之人」為被告兵慶宏，且調查犯罪機關係基於其等調閱相關路口監視器、依據汽車權利讓渡書判斷等自身調查作為，而對被告兵慶宏發動調查進而破獲，即難認被告兵慶宏係因被告黃稟宸供出其毒品來源之人而遭查獲，依前說明，被告黃稟宸就此部分亦無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。
⒋被告兵慶宏之辯護人雖主張：被告兵慶宏才年滿18歲，是整
個集團最底層的運送手，因為現今實務上毒品集團分工極細，會跟剛年滿18歲的被告兵慶宏表示這只是三、四級毒品不用緊張，只要負責去把這些毒品丟包在指定地點（俗稱小蜜蜂）就可以獲得一定的報酬，本案被告兵慶宏目前就運輸三級毒品部分完全自白，請法院考量被告兵慶宏沒有任何前科，遭查獲之毒品數量也非基於大盤商、大毒梟之地位，倘科以最低法定刑似有情輕法重之疑慮，應有刑法第59條減刑規定之適用等語。惟按刑法第59條之酌量減輕，必被告犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用。本院審諸甲基安非他命摻雜硝甲西泮，此種第二級毒品而混合二種以上毒品，非但戕害他人之身體健康甚鉅，更常使施用者因成癮導致經濟地位發生實質改變而處於劣勢，亦對社會秩序造成嚴重影響，是政府嚴予查禁運輸第二級毒品而混合二種以上毒品行為，被告兵慶宏復正值青年，顯具謀生能力，實無非運輸第二級毒品而混合二種以上毒品難以維生之特殊處境，卻於本院審理中自承僅因需要賺錢即為該等運輸毒品犯行（院卷第324頁），再審諸本案查獲毒品數量非少，犯罪情節亦難認輕微，是依被告兵慶宏本案犯罪之情狀，尚難認有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，即使宣告法定最低度刑期，猶嫌過重之情，自無刑法第59條酌減其刑規定適用。是被告兵慶宏之辯護人上開所請，尚難准許。
㈥量刑及定執行刑：
⒈本院爰以行為人之責任為基礎，審酌被告兵慶宏正值青年，
有謀生能力，明知毒品戕害施用者之身心健康，為政府嚴令禁絕流通，竟為賺取報酬，以事實欄一所載行為分擔方式，依指示運輸附表一編號1至3-3、5所示第三級毒品、第二級毒品而混合二種以上毒品，所為助長毒品氾濫，應予非難；又被告黃稟宸明知毒品具有成癮性及危害性，不得販賣或持有，竟為賺取報酬，無視於政府杜絕毒品犯罪之禁令，以事實欄二所載行為分擔方式，參與意圖販賣而持有附表一編號1至3、5所示第三級毒品、第二級毒品而混合二種以上毒品、附表二編號1至3所示販賣第三級毒品之犯行，其行為不僅助長毒品氾濫，更戕害施用者身心健康及危害社會治安，所為應予以非難。再參以被告兵慶宏於偵查中否認全部犯行，並於審理僅坦承所犯運輸第三級毒品犯行、否認運輸第二級毒品而混合二種以上毒品犯行，以及被告黃稟宸於偵查及審理中始終坦承犯行之犯後態度；兼衡其等各自犯罪動機、目的、手段、各該犯行所涉毒品數量、前科素行（詳見其等卷附法院前案紀錄表）、於本院審理時自陳之教育程度及生活經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文欄一、二所示之刑。⒉本院再審酌被告黃稟宸所犯上開各罪均屬違反毒品危害防制
條例之犯行，及其動機、情節，對於法益侵害之加重效應等情，整體評價其應受矯治之程度，並兼衡責罰相當與刑罰經濟之原則，復考量刑罰邊際效應之遞減，定其應執行刑如主文欄二所示。
四、沒收：㈠查扣案如附表一編號1至3所示毒品，分別經檢出第三級毒品
愷他命、氯甲基卡西酮成分，均屬違禁物，均應依刑法第38條第1項規定，於被告黃稟宸所犯如事實欄二之罪刑項下，宣告沒收；另盛裝上開毒品之包裝袋等容器，因與毒品密切接觸而沾附毒品，已難析離，同依上開規定予以沒收。至送驗耗損部分之毒品，因已滅失，不另宣告沒收。
㈡扣案如附表一編號5所示哈密瓜錠，經檢驗同時含有第二級毒
品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮等成分，有該編號所示鑑定書在卷可稽，該等哈密瓜錠雖含有第三級毒品成分，因與前述第二級毒品難以析離，應整體視為第二級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告黃稟宸所犯如事實欄二之罪刑項下，宣告沒收銷燬。至裝盛上開毒品之包裝袋等容器，因與毒品密切接觸而沾附毒品，已難析離，同依上開規定予以沒收銷燬。而送驗耗損部分之毒品，因已滅失，不另宣告沒收銷燬。
㈢按刑法第38條之1第1項本文規定：犯罪所得，屬於犯罪行為
人者，沒收之；又「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前二項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之。」，毒品危害防制條例第19條第3項亦有明文。查扣案如附表一編號6所示之現金2萬4000元，均係被告黃稟宸依指示前往販毒後所收取之毒品價金一節，業據其於警詢中供承明確（偵一卷第19頁）；又就附表二編號1至3所示犯行，被告黃稟宸已向各該購毒者收取現金合計4500元（1500元x3次）完畢，亦據其於警詢中供承無訛（偵一卷第
18、19頁）。是綜合上情，應認附表一編號6所示扣案現金其中4500元，為被告黃稟宸就附表二編號1至3所示販毒犯行所得財物，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收；至於附表一編號6所示扣案現金其餘1萬9500元，則為被告黃稟宸依指示為本案被訴犯行以外其他販毒行為，所獲得之毒品價金，就此等取自其他違法行為之所得，依前揭說明，應依毒品危害防制條例第19條第3項規定，宣告沒收之。
㈣扣案如附表一編號8所示之手機，係供被告黃稟宸接收暱稱「
海」之人指示，為附表二編號1至3所示販賣第三級毒品犯行所用之聯絡工具，業據其於偵查中供承在卷(偵一卷第186頁)，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。
㈤又毒品危害防制條例第19條第2項規定：「犯第4條之罪所使
用之水、陸、空交通工具沒收之。」係採相對義務沒收，必屬「犯罪行為人所有」供犯該條例第4條之罪所使用之水、
陸、空交通工具，始應予宣告沒收（最高法院106年度台上字第1602號判決要旨參照）。查附表一編號9所示自用小客車，為穆俊瑋所有之物，此有汽車讓渡使用委託書（穆俊瑋僅讓渡使用權予他人，而未轉讓所有權）、該車輛之行照在卷可憑（偵一卷第159、163頁），是該車輛雖係被告黃稟宸所駕駛前往指定地點，作為事實欄二所示意圖販賣而持有第三級毒品、意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品、販賣第三級毒品所用，然該車輛既非被告黃稟宸所有，且卷內亦無證據可認該車輛係由車主穆俊瑋專門提供予販毒集團作為意圖販賣而持有毒品、販毒行為使用，自無從依前開規定宣告沒收。
㈥又參諸被告兵慶宏於本院審理中供稱：「小雨」原先答應給
我的運輸毒品報酬是1000元，但我迄今沒有拿到該筆報酬等語（院卷第324頁）；以及被告黃稟宸於本院羈押訊問中供稱：毒品上游允諾給我每日5000元之報酬，然關於事實欄二所示犯行，因為我於114年5月31日就被查獲，販毒所得價金並經員警查扣，所以我沒有拿到報酬等語（聲羈一卷第21頁），卷內復無證據顯示被告兵慶宏有實際取得前述1000元報酬、被告黃稟宸有實際取得前述5000元之報酬，爰認其等均尚未取得為本案犯行之約定報酬，尚無就此宣告沒收之問題。㈦另扣案如附表一編號4所示之COCOON毒品咖啡包2包，係被告
黃稟宸個人所有，而非毒品上游指示其前往補貨所取得、待伺機售出之毒品，已如前述，即難認與被告黃稟宸本案意圖販賣而持有毒品或販賣毒品犯行具有關聯性，爰不在本案宣告沒收。再者，扣案如附表一編號7所示之手機，乃被告黃稟宸日常生活所用，並非毒品上游所交付之工作機，業據其於偵查中供述明確（偵一卷第186頁），而卷附通訊軟體對話紀錄截圖亦顯示其係以附表一編號8所示之手機聯繫本案毒品相關事宜（偵一卷第67頁），足認被告黃稟宸前開所陳應與事實相符，卷內復無其他證據證明附表一編號7所示之手機與被告黃稟宸本案犯罪相關，爰不予宣告沒收。至被告兵慶宏為警扣得之愷他命、k盤、手機等物（偵二卷第23頁扣押筆錄參照），經其於警詢中陳述其中愷他命、k盤係供己施用愷他命所用、手機係一般日常生活所用（偵二卷第8頁），依卷內證據亦難認與被告兵慶宏本案犯行具有關連性，爰均不予宣告沒收，併此敘明。
五、不另為無罪之諭知部分：㈠被告兵慶宏被訴運輸附表一編號4所示第三級毒品、被告黃稟
宸被訴意圖販賣而持有附表一編號4所示第三級毒品部分：⒈公訴意旨另以：被告兵慶宏另有基於運輸附表一編號4所示第
三級毒品之犯意，於114年5月30日21時55分至22時間，自高雄市大社區某處，依「小雨」之指示，載運青綠色垃圾袋所裝載之附表一編號4所示第三級毒品，並於同日22時10分許，運抵而放置在高雄市大社區民族路之路旁（經緯度為：22.0000000,120.0000000）。而被告黃稟宸則於114年5月30日22時32分，駕駛本案小客車至被告兵慶宏放置毒品之高雄市○○區○○路○路○○○○○○○號4所示第三級毒品。因認被告兵慶宏就此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪嫌、被告黃稟宸此部分涉犯同條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌等語。
⒉惟查，附表一編號4所示毒品（即含有第三級毒品成分之COCO
ON咖啡包）為被告黃稟宸個人所有，並非毒品上游指示其前往高雄市大社區民族路旁所取得一節，業經認定如前（詳如理由欄壹、二、㈠、⒉、⑴所載），足認附表一編號4所示之毒品乃被告黃稟宸個人攜帶而遭一併查扣，尚非原先即放置在前述青綠色垃圾袋內之毒品，則附表一編號4所示之毒品既非被告黃稟宸之毒品上游所提供，以待依指示伺機售出之毒品，卷內復無其他積極事證顯示被告黃稟宸有意販售自己所有之毒品予他人，即難率認被告黃稟宸乃意圖販賣而持有附表一編號4所示毒品。此外，被告兵慶宏依指示載運之青綠色垃圾袋內，既未裝載附表一編號4所示毒品，被告兵慶宏自無所謂轉運輸送附表一編號4所示毒品之運輸行為可言，就此亦難遽以運輸第三級毒品之罪嫌相繩。
⒊綜上所述，就被告兵慶宏被訴運輸附表一編號4所示第三級毒
品犯行、被告黃稟宸被訴意圖販賣而持有附表一編號4所示第三級毒品犯行，本應均為無罪之諭知，惟公訴人認此部分如構成犯罪，分別與被告兵慶宏前揭經論罪科刑之運輸第二級毒品而混合二種以上毒品罪部分有ㄧ罪關係、與被告黃稟宸前揭經論罪科刑之意圖販賣而持有第三級毒品罪部分有ㄧ罪關係，故本院爰均不另為無罪之諭知。㈡被告兵慶宏、黃稟宸被訴參與犯罪組織部分：
⒈公訴意旨另以：被告黃稟宸(販毒小蜜蜂)、兵慶宏(負責丟包
毒品者及提供運送毒品交通工具)、暱稱「小雨」、微信暱稱「東森寵物」而真實姓名年籍不詳之成年人等，均為「雲馬🐎車隊」（下稱「雲馬車隊」）販毒群組之成員，是被告黃稟宸、兵慶宏就本案犯行，尚成立組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織犯行等語（起訴書就被告兵慶宏所犯法條部分，雖漏未記載被告兵慶宏涉犯參與犯罪組織罪，但依起訴書犯罪事實欄之記載，應認已起訴被告兵慶宏涉犯參與犯罪組織，公訴檢察官於本院準備程序亦為相同陳述，見院卷第144頁）。
⒉惟按組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，
係以行為人加入以實施特定犯罪為目的所組成之有結構性組織，並成為該組織成員為要件。既曰參與，自須行為人主觀上有成為該組織成員之認識與意欲，客觀上並有加入參與之行為，始得以該罪相繩；倘欠缺前揭要件，僅係因偶發情事，而與犯罪組織成員共同實行犯罪或提供部分助力，祇能依其所參與實行或提供助力之罪名，論以共同正犯或幫助犯，要無評價為參與犯罪組織之餘地（最高法院114年度台上字第2396號判決參照）。準此，犯罪組織中之成員與犯罪組織間，應具有一定之從屬、服從關係，而成員與成員相互間利用彼此之作為以達到目的，犯罪組織係非為立即實施犯罪且非隨意組成。是以，犯罪組織中之各別成員對於犯罪組織之內涵等節，理當具有一定之認識，方能繩之以參與犯罪組織罪。⒊徵之被告黃稟宸於警詢、偵查及本院審理中供稱：本案我僅
有與毒品上游即暱稱「海」之人接洽，以毒品上游交付之IPHONE工作機，即時接受「海」指示前往交付毒品、收取價金，我在本案經查獲前，未曾與兵慶宏接觸，且本案販毒過程中也沒有與暱稱「小雨」之人聯繫過，至於起訴書提到的「雲馬車隊」不是販毒群組，而是白牌計程車群組，我要搭車的時候會在「雲馬車隊」叫白牌計程車（偵一卷第15至19、186頁；院卷第286、287頁）。而被告兵慶宏於警詢、偵查及本院審理中亦供稱：我本案僅有與「小雨」接觸，並受其指示拿青綠色垃圾袋去丟，我沒有見過黃稟宸，也不清楚黃稟宸係受何人指示、在何處將毒品販賣給何人等節，亦不知悉所謂暱稱「海」該人之身分；本案僅有「小雨」與我單方聯繫，「小雨」背後有無販毒組織我不清楚，我也沒有加入「雲馬車隊」的群組等語（偵二卷第9至13、168頁；院卷第
324、325頁）。本院審諸被告黃稟宸於「雲馬車隊」群組內，確實僅見一般叫車之對話，並無毒品交易之相關暗號或指示，亦未見有「海」、被告兵慶宏、「東森寵物」（依他卷第141頁之證人簡志澐警詢筆錄，可知「東森寵物」係與證人簡志澐聯繫購毒事宜者所用之微信暱稱）同在「雲馬車隊」群組內之跡象，此有「雲馬車隊」群組對話截圖在卷可考（偵一卷第63、65頁）；又「海」係單獨傳送訊息予被告黃稟宸，指示本案毒品交易之種類、時地，而非在「雲馬車隊」群組傳販毒指示，且「海」與被告黃稟宸之對話亦無提及尚有被告兵慶宏負責運輸毒品之相關言詞，亦有被告黃稟宸與「海」間通訊軟體對話紀錄在卷可佐（偵一卷第67、69頁），足見被告黃稟宸所稱「雲馬車隊」係與毒品交易無關之白牌計程車群組、其本案僅與「海」單獨聯繫而未與被告兵慶宏接觸過等情；以及被告兵慶宏所稱本案僅有「小雨」與其單方聯繫、其未與被告黃稟宸接觸過，也沒有加入「雲馬車隊」群組等節，核與客觀事證相符而可採信。則被告黃稟宸本案接觸之毒品上游僅有「海」，而被告兵慶宏本案接觸之對象僅為「小雨」，其等復無在同一通訊軟體群組內而得以互相接觸聯繫，則其等是否可明確認知到販毒集團犯罪組織的整體架構分工，以及自己屬於販毒集團犯罪組織內之成員等情，實屬有疑。且卷內亦無其他積極證據證明被告黃稟宸、兵慶宏對本案販毒集團犯罪組織之結構及運作等節有明確的認識，其等自無從加入所未明確認識之犯罪組織，遑論成為其中一員，故被告黃稟宸、兵慶宏均不成立組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪。就此本應為被告黃稟宸、兵慶宏無罪之諭知，惟起訴書認被告黃稟宸此部分如構成犯罪，與其前揭經論罪科刑之販賣第三級毒品罪有裁判上ㄧ罪關係，復未載明被告兵慶宏此部分如構成犯罪，與其前揭經論罪科刑之運輸第二級毒品而混合二種以上毒品罪部分有數罪關係，故本院爰均不另為無罪之諭知。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告兵慶宏(負責丟包毒品者及提供運送毒品交通工具)、被告黃稟宸(販毒小蜜蜂)、暱稱「小雨」、微信暱稱「東森寵物」而真實姓名年籍不詳之成年人等，均為「雲馬車隊」販毒群組之成員，其等意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由被告兵慶宏先於114年5月30日晚間9時55分至晚間10時間，自高雄市大社區某處，依「小雨」之指示，載運青綠色垃圾袋所裝載之附表一所示之第二、三級毒品，並於同日晚間10時10分許，運抵而放置在高雄市大社區民族路之路旁（經緯度為：22.0000000,120.0000000），且被告兵慶宏於114年5月16日晚間9時起，即已將其所有之本案小客車提供予被告黃稟宸作為販賣毒品所用之交通工具。被告黃稟宸並於114年5月30日晚間10時32分，駕駛本案小客車至被告兵慶宏放置毒品之高雄市大社區民族路之路旁載運上述附表一所示之第二、三級毒品，後於附表二所示之時地、金額販賣予附表二所示購毒者。因認被告兵慶宏對於共犯即被告黃稟宸附表二所示3次販毒行為，亦應擔負責任，而涉犯販賣第三級毒品罪等語。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，此亦為刑事訴訟法第301條第1項所明定。
再檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。又共同正犯之成立，有其主觀與客觀要素，並具有相互為用之共同性。就主觀要素而言，必須數人間有犯意之聯絡（共同之犯罪決意），在共同知與欲相互作用範圍內為犯罪貢獻，所有共同正犯負全部責任，因此共同正犯之所以應對其他共同正犯所實行之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，倘欠缺犯意聯絡，即無論以共同正犯之餘地（最高法院113年度台上字第2776號判決意旨參照）。
三、公訴人認被告兵慶宏涉有此部分犯行，係以被告黃稟宸於警詢及偵查中之供述、被告兵慶宏於警詢及偵查中之供述、附表二編號1至3所示購毒者之供述、扣案之附表一所示毒品及相關初步鑑驗照片、初步鑑驗報告單、檢驗鑑定書、附表一所示之其餘扣案物、刑案現場照片、被告黃稟宸遭查扣IPho
ne 11手機內與「雲馬車隊」販毒群組對話截圖照片、扣案毒品蒐證照片、汽車讓渡使用委託書、汽車權利賣出讓渡書、本案小客車行照、監視器錄影翻拍照片、被告兵慶宏、黃稟宸手機翻拍照片、交易畫面蒐證影像截圖為其主要論據。惟訊據被告兵慶宏堅詞否認此部分犯行，辯稱：我只有運輸那一次毒品，我不知道黃稟宸要拿毒品去賣，我沒有跟黄禀宸有連絡，也不是上游，我只是聽從「小雨」之指示去丢包並同意擔任權利車之受讓人而已，「小雨」跟我說丢包後會给我報酬，後來也沒有拿到任何報酬，我没有參與本件販賣犯行等語（院卷第145、164頁）。而被告兵慶宏之辯護人亦辯護稱：兵慶宏並無販毒營利之意圖，客觀上亦無與黄禀宸有共同對外銷售之著手販賣行為，實難認兵慶宏有參與販賣毒品之構成要件行為，更難認兵慶宏與黄禀宸有販賣毒品之共同犯意聯络，尚難僅以兵慶宏有「運送」毒品行為，即遽認兵慶宏必有與黄禀宸為共同販賣毒品之共同正犯，又若認為兵慶宏販賣毒品成罪，則運輸毒品僅為販賣毒品的階段行為，又何以論處四罪，是起訴書此部分所指應有誤會等語。
四、經查：㈠被告兵慶宏有於民國114年5月30日晚間9時55分許，在高雄市
大社區某處，自「小雨」處取得放置在青綠色垃圾袋內之附表一編號1至3-3、5所示毒品，兵慶宏再於同日晚間10時10分許，依指示騎乘機車將青綠色垃圾袋連同其內附表一編號1至3-3、5所示毒品，運抵指定之地點即高雄市大社區民族路之路旁（經緯度為：22.0000000,120.0000000）而放置在該處；而被告黃稟宸於114年5月30日晚間10時32分，駕駛暱稱「海」之人所提供附表一編號9所示小客車（登記名義人為穆俊瑋、使用權名義人為兵慶宏），至前揭被告兵慶宏放置毒品之高雄市大社區民族路之路旁，取得放置在青綠色垃圾袋內之附表一編號1至3-3、5所示毒品；後出現有意購毒之人，被告黃稟宸持用如附表一編號8所示之手機接收暱稱「海」之人指示後，分別駕駛本案小客車前往進行交易，各於附表二編號1 至3所載之時間、地點，以附表二編號1 至3所示之價格及交易方式，販賣附表一編號3-1至3-3所示含氯甲基卡西酮之毒品咖啡包予證人張家齊、黃柏潔、簡志澐等人之事實，業經認定如前。是就附表二編號1至3所示販賣第三級毒品犯行，係由被告黃稟宸與「海」共同為各次聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，而被告兵慶宏並未參與此部分販賣第三級毒品之構成要件行為，則被告兵慶宏就附表二編號1 至3所示各次販賣第三級毒品犯行，是否需負共同販賣第三級毒品之責，端視其與被告黃稟宸是否為具有共同販賣第三級毒品犯意聯絡之共同正犯。
㈡起訴書固指稱被告兵慶宏、黃稟宸、暱稱「小雨」，均為「
雲馬車隊」販毒群組之成員等語。惟經本院審諸被告兵慶宏、黃稟宸於警詢、偵查及本院審理中之供述，以及對照卷附起訴書所指「雲馬車隊」群組對話截圖、被告黃稟宸與「海」間通訊軟體對話紀錄後，認「雲馬車隊」係與毒品交易無關之白牌計程車群組，且暱稱「小雨」、被告兵慶宏亦均未在「雲馬車隊」群組內，而被告兵慶宏、黃稟宸於本案遭查獲前亦無互相接觸過等節，業如前述（詳如理由欄壹、五、
㈡、⒊部分所載）。再審諸被告兵慶宏於警詢及本院審理中所供稱：我當時在FACEBOOK的社團「灰產交流社」看見貼文說「簡單賺錢找我」，我就去私訊那個網友（暱稱忘記了），聊天過程我就詢問是什麼簡單賺錢的方式，對方就說去鳥松的一間車行簽資料，現場就會給我5000元，我因為想賺這5000元就於114年4月18日過去車行，到了之我才知道是要簽權利車的文件，我現場還有問車行說簽了就代表我要買嗎，現場的人回我說沒有就是簽名就好，車行的人還説權利車如果在路上被警察盤查，沒有讓渡書的話會被拖走，所以就拜託我當人頭簽名，我現場沒有看到該台車輛，簽完之後車行的人就給我5000元現金，拿到錢我就走了；我就只是去車行簽文件而已，沒有看過該台車輛，那台車會交給誰使用、用途為何，我也不清楚等語（偵二卷第12頁；院卷第321、322頁），則本院審諸犯罪集團透過允諾利益找尋俗稱人頭之出借名義者，藉以規避查緝，此乃常見之犯罪手法，各該擔任人頭者不必然均與犯罪集團具有共同犯罪之認識，是尚難僅由被告兵慶宏出名擔任附表一編號9所示車輛之使用權利人，即推認其必然與「海」或受「海」指示之被告黃稟宸有共同販賣第三級毒品之犯意聯絡。本院再審諸被告兵慶宏並未參與附表二編號1 至3所示販賣第三級毒品之構成要件行為，於本案僅擔任運輸毒品、出名擔任本案小客車之權利車受讓人之角色，復無事證顯示其有接觸「海」或被告黃稟宸，而得參與販毒過程之謀議、知悉整體販毒計畫，對於被告黃稟宸將前往被告兵慶宏放置毒品之高雄市大社區民族路之路旁，取得青綠色垃圾袋內之各該毒品一節，實無從置喙或事前知悉，遑論預見被告黃稟宸將會進一步接受「海」指示販賣其中毒品予附表二編號1 至3所示購毒者，已難遽認其等有何共同販賣第三級毒品之犯意聯絡。況依現今犯罪集團所採取之運輸毒品手法多元，常見以找尋不同人士分段運輸，以製造斷點規避查緝，不必然於每次運輸毒品後，均會立即透過俗稱販毒小蜜蜂方式予以售出，益見被告兵慶宏辯稱不知且未預見其所放置毒品將為被告黃稟宸前往拿取，並從中販賣第三級毒品咖啡包予附表二編號1 至3所示購毒者等語，並非無據，卷內復無其他證據顯示被告兵慶宏就此主觀上已知情或有所預見，即難認被告兵慶宏就附表二編號1 至3所示販賣第三級毒品犯行，與被告黃稟宸、「海」間有何犯意聯絡存在，依照前開說明，自不應令被告兵慶宏就此部分販賣第三級毒品犯行負共同正犯之責。㈢綜上所述，本件既難認被告兵慶宏有何與被告黃稟宸、「海
」共同販賣第三級毒品之犯意聯絡，且被告兵慶宏亦未參與各次聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等構成要件行為，揆諸前開說明，自不能逕以被告兵慶宏所運輸之毒品，嗣後經被告黃稟宸取得後，依「海」指示販賣其中部分第三級毒品予附表二編號1 至3所示購毒者，率爾推認被告兵慶宏與被告黃稟宸、「海」間成立販賣第三級毒品罪之共同正犯。是依檢察官所舉證據，尚無法使本院形成被告兵慶宏此部分有罪之確信，則檢察官認被告兵慶宏涉有上開販賣第三級毒品罪嫌，均屬不能證明，揆諸前揭說明，依法俱應為無罪之諭知。
參、退併辦部分：
一、按案件起訴後，檢察官認與起訴部分具有實質上或裁判上一罪關係之他部事實，而函請法院併案審理，此項公函非屬訴訟上之請求，目的僅在促使法院注意而已。法院如認兩案具有實質上或裁判上一罪關係而併同審判，固係審判不可分法則之適用所使然。然如移送併辦部分不成立犯罪，或與起訴部分無實質上或裁判上一罪關係，則因檢察官對移送併案審理部分並未為訴訟上之請求（即依法提起公訴），法院自不得對移送併案審理部分予以判決，而應將該移送併辦部分退回原檢察官另為適法之處理（最高法院108年度台非字第2號、99年度台上字第1954號判決意旨意旨參照）。
二、關於臺灣高雄地方檢察署檢察官以114年度偵字第35155、35156號併辦意旨書，移送併辦被告黃稟宸涉犯意圖販賣而持有附表一編號4所示第三級毒品、參與犯罪組織，以及被告兵慶宏涉犯運輸附表一編號4所示第三級毒品、參與犯罪組織、共同為附表二編號1至3所示販賣第三級毒品等罪嫌部分，檢察官雖認與本案有事實上同一案件關係，應移送併辦。惟查，被告黃稟宸前述經起訴涉犯意圖販賣而持有附表一編號4所示第三級毒品、參與犯罪組織、被告兵慶宏經起訴涉犯運輸附表一編號4所示毒品、參與犯罪組織、共同為附表二編號1至3所示販賣第三級毒品部分，均經本院認為罪嫌不足，而分別不另為無罪之諭知、判決無罪，已如前述，是上開移送併辦意旨所指被告黃稟宸涉犯意圖販賣而持有附表一編號4所示第三級毒品、參與犯罪組織，以及被告兵慶宏涉犯運輸附表一編號4所示第三級毒品、參與犯罪組織、共同為附表二編號1至3所示販賣第三級毒品等行為，依前說明，本院無從一併審理，均應退回由檢察官另為適法處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳志銘提起公訴及移送併案，檢察官郭武義到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 29 日
刑事第三庭 審判長法 官 曾鈴媖
法 官 戴筌宇法 官 姚億燦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 6 月 29 日
書記官 陳又禎附錄本案所犯法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條第3項犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表一：
編號 扣案物品名稱、數量 檢驗、鑑定結果 備註 1 愷他命共36包 一、拉曼光譜分析法： 均呈第三級毒品愷他命陽性反應。 二、氣相層析/質譜分析法及核磁共振分法： 1、驗前總毛重111.16公克(包裝總重約10.08 公克），驗前總淨重約101.08公克。 2、分別予以編號A1至A36，隨機抽取編號A12鑑定： (1)淨重0.61公克，取0.07公克鑑定用罄，餘0.54公克。 (2)檢出第三級毒品愷他命成分。 (3)純度約86%。 3、依據抽測純度值，推估編號A1至A36均含愷他命之驗前總純質淨重约86.92公克。 內政部警政署刑事警察局114年7月10日刑理字第1146088875號鑑定書（偵二卷第127至128頁）。 2 HERMES包裝之毒品咖啡包共77包 一、檢出第三級毒品氯甲基卡西酮。 二、抽樣1包檢驗，驗前毛重5.267公克、驗前淨重4.079公克、驗後淨重3.680公克。抽測單包檢出氯甲基卡西酮，依據送檢案號來文載示77包檢驗前總毛重402.54公克（總包裝重約91.476公克），檢驗前總淨重約311.064公克，因未建立相關檢測方法，無法定量推估其驗前總純質淨重。 高雄市立凱旋醫院114年8月2日高市凱醫驗字第94407 號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵二卷第133頁） 3 綠色包裝之毒品咖啡包79包（起訴書誤載為77包，應予更正） 一、檢出第三級毒品氯甲基卡西酮。 二、抽樣1包檢驗，驗前毛重2.357公克、驗前淨重1.581公克、驗後淨重1.166公克。抽測單包檢出氯甲基卡西酮，依據送檢案號來文載示79包驗前總毛重204.49公克（總包裝重約61.304公克），驗前總淨重約143.186公克，因未建立相關檢測方法，無法定量推估其驗前總純質淨重。 高雄市立凱旋醫院114年8月2日高市凱醫驗字第94407 號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵二卷第131頁） 3-1 綠色包裝之毒品咖啡包7包 一、與附表一編號3所示綠色包裝之毒品咖啡包品項相同。 二、業經販賣予附表二編號1所示購毒者張家齊。 3-2 綠色包裝之毒品咖啡包7包 一、與附表一編號3所示綠色包裝之毒品咖啡包品項相同。 二、業經販賣予附表二編號2所示購毒者黃柏潔。 3-3 綠色包裝之毒品咖啡包7包 一、與附表一編號3所示綠色包裝之毒品咖啡包品項相同。 二、業經販賣予附表二編號3所示購毒者簡志澐。 4 COCOON包裝之毒品咖啡包2包 一、檢出第三級毒品"Mephedrone"。 二、抽测單包純度約7.49%，依據送檢案號來文載示2包驗前總毛重6.35公克（總包裝重3.696公克)，驗前總淨重約2.654公克，推估檢驗前總純質淨重约0.199公克。 （起訴書誤載為毛重共3.271公克、驗前總淨重1.018公克，應予更正） 高雄市立凱旋醫院114年06月16日高市凱醫驗字第94407 號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵二卷第135頁） 5 哈密瓜錠16顆 一、經檢視均為綠色圓形藥錠，外觀型態均相似，隨機抽取1顆磨混鑑定： (一)總淨重18.89公克，取1.16公克鑑定用罄，總餘17.73公克。 (二)檢出微量第二級毒品"甲基安非他命"(Methamphetamine)及微量第三級毒品"硝甲西泮"(硝甲氮平)（Nimetazepam）等成分。 內政部警政署刑事警察局114年7月10日刑理字第1146088875號鑑定書（偵二卷第128頁） 6 現金2萬4000元 7 VIVO手機1支（含SIM卡1張） 門號:0000000000 IMEI碼：000000000000000 IMEI碼：000000000000000 （偵二卷第123頁） 8 IPhone11手機1支（含SIM卡2張） 門號不詳 IMEI碼：000000000000000 IMEI碼：000000000000000 （偵二卷第123頁） 9 車牌號碼000-0000號自用小客車1輛
附表二：
編號 時間、地點 交易方式 購買者 1 114年5月30日23時2分許、在高雄市○○區○○路000號前 購毒者張家齊與暱稱為某寵物店之人約定好以1500元之代價購買含有氯甲基卡西酮之毒品咖啡包後，黃稟宸依指示於左列時間，駕駛本案小客車前往左列地點，由黃稟宸向張家齊收取現金1500元，黃稟宸並將附表一編號3-1所示7包之毒品咖啡包交予張家齊。 張家齊 2 114年5月31日1時13分許、在高雄市○鎮區○○路000號前 購毒者黃柏潔與年籍不詳之人約定好以1500元之代價購買含有氯甲基卡西酮之毒品咖啡包後，黃稟宸依指示於左列時間，駕駛本案小客車前往左列地點，由被告黃稟宸向黃柏潔收取現金1500元，被告黃稟宸並將附表一編號3-2所示7包之毒品咖啡包交予黃柏潔。 黃柏潔 3 114年5月31日3時28分許、在高雄市○○區○○街00號前 購毒者簡志澐與暱稱「東森寵物」之人約定好以1500元之代價購買含有氯甲基卡西酮之毒品咖啡包後，黃稟宸依指示於左列時間，駕駛本案小客車前往左列地點，由黃稟宸向簡志澐收取現金1500元，黃稟宸並將附表一編號3-3所示7包之毒品咖啡包交予簡志澐。 簡志澐
本案卷宗標目：
（1）高雄地檢署114年度偵字第17924號卷（偵一卷） （2）高雄地檢署114年度他字第5405號卷（他卷） （3）高雄地檢署114年度偵字第26560號卷（偵二卷） （4）本院114年度聲羈字第239號卷（羈押一卷） （5）本院114年度聲羈字第402號卷（羈押二卷） （6）本院114年度訴字第657號卷（院卷）