臺灣高雄地方法院刑事判決114年度訴字第611號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 周威翰指定辯護人 陳映璇律師（義務辯護律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官追加起訴（114年度偵字第28169、28310號），本院判決如下：
主 文周威翰共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。扣案如附表編號1所示之物沒收；未扣案之手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、周威翰明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，未經許可，不得販賣，竟與王祐宗共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，由王祐宗提供含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包（下均稱毒品咖啡包），再由周威翰於民國113年8月27日23時3分許以手機門號0000000000號連結網路登入社群軟體X，使用暱稱「R-Han」帳號張貼「找裝備請私訊 歡迎詢問 #高雄
#屏東 #音樂課」等販賣毒品咖啡包之暗示性貼文。嗣員警執行網路巡邏發現上開訊息後，即佯裝買家與周威翰聯繫詢問，並進一步議定以新臺幣（下同）1,600元之價格交易毒品咖啡包5包，警方隨後於同年月28日15時47分許將款項匯至王祐宗名下之連線銀行帳號000-000000000000號帳戶（下稱王祐宗連線銀行帳戶），王祐宗即於同日16時11分許與周威翰一同前往址設高雄市○○區○○路00○0號之統一超商松興門市，以店到店寄貨方式將裝有毒品咖啡包5包之包裹寄送至統一超商員林門市而完成交易。警方於113年8月30日11時27分許收取上開包裹後，將包裹內之毒品咖啡包送往衛生福利部草屯療養院鑑定，結果呈第三級毒品4-甲基甲基卡西酮陽性反應，而循線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、追加起訴之適法性按數人共犯一罪者，為相牽連之案件，於第一審辯論終結前，得就其追加起訴，刑事訴訟法第7條第2款、第265條第1項定有明文。查檢察官因認另案被告王祐宗（現由本院通緝中）涉犯毒品危害防制條例第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪嫌，先以113年度偵字第38321號、114年度偵字第18282號提起公訴（即本院114年度訴字第476號，下稱另案），嗣經檢察官偵查發現本案被告周威翰與另案被告王祐宗共同涉犯前揭罪嫌，遂於另案尚未辯論終結前之114年10月8日追加起訴本案，有高雄地檢署114年10月7日雄檢冠結114偵28169字第1149087120號函上本院刑事科章戳在卷可憑（本案訴字卷第3頁），是兩案間符合「數人共犯一罪」之關係，本件追加起訴於法無違，本院得予以審理，先予敘明。
二、證據能力部分本判決所引用具傳聞性質之證據，檢察官、被告及其辯護人於本院審理中均同意有證據能力（本案訴字卷第70至77頁），本院審酌該等證據之作成情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應具有證據能力。至本判決其餘所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，復非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦均具有證據能力。
貳、實體方面
一、事實認定㈠上開事實，業據被告於偵訊及本院審理時均坦承不諱（本案
偵三卷第119頁；本案訴字卷第68、78頁），核與證人即另案被告王祐宗於本院羈押訊問中之證述大致相符（另案聲羈卷第17至20頁），並有社群軟體X帳號「@Rhan576756」、暱稱「R-Han」個人介紹頁面及對話紀錄截圖（另案警一卷第23至25頁）、ATM交易明細表及包裹配送資訊（另案警一卷第25頁）、監視器畫面擷圖（另案警一卷第26頁）、包裹內容物照片（另案警一卷第27頁）、衛生福利部草屯療養院113年9月12日草療鑑字第1130800847號鑑驗書（另案警一卷第49頁）、王祐宗連線銀行帳戶開戶基本資料及交易明細（另案警一卷第51至59頁）等件在卷可佐，及如附表編號1所示之物扣案可證。基上，足認被告上開任意性自白核與事實相符，並有證據補強，堪以採信。另本件被告張貼販賣毒品咖啡包之貼文時間為113年8月27日23時3分許，佯裝買家之警方匯入價金之時點為113年8月28日15時47分許，被告與王祐宗係於同日16時11分許一同前往寄送毒品咖啡包包裹，警方則係於同年月30日11時27分許收受該包裹，此有前引社群軟體X帳號「@Rhan576756」、暱稱「R-Han」個人介紹頁面及對話紀錄截圖、ATM交易明細表及包裹配送資訊、王祐宗連線銀行帳戶交易明細、監視器畫面擷圖等件在卷可參，起訴書漏未記載上開各時點，應予補充，併此敘明。
㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且衡以毒品價格昂
貴並不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著遭查獲之風險而平白攜帶毒品往返寄送他人之理。查被告自承其販賣毒品咖啡包之目的係利用此方式向王祐宗換取毒品吸食(本案訴字卷第79、81頁)，且其係於網路社群軟體上張貼販賣毒品之暗示性貼文，可見其等宣傳對象均是無深刻交情或具有密切關係之人，若非有利可圖，應無甘冒遭檢警查緝之風險而為，是被告確有販賣毒品之營利意圖甚明。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠按於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因喬裝為買家之
警員是基於辦案目的而佯稱購買，其無實際買受之真意，且在警員監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次販賣行為，僅能論以未遂。查本件警員係於被告對外傳送販售毒品之廣告訊息而外顯其犯罪意圖後，方喬裝為購毒者佯以購買，要屬誘捕偵查，因警員並無買受真意，且該買賣行為事實上不能真正完成，則本件被告之販毒行為，自僅止於未遂。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。其販賣前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為嗣後販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告與王祐宗間有行為分擔及犯意聯絡，應論以共同正犯。
㈡刑之加重、減輕事由⒈本件被告應論以累犯並加重其刑⑴被告前因犯販賣第二級毒品罪，經臺灣臺中地方法院以108年
度訴字第3077號判決有期徒刑3年8月（共4罪），應執行有期徒刑4年2月確定，並於112年4月26日縮短刑期假釋出監付保護管束，113年3月26日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有法院前案紀錄表在卷可參。被告於前開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，並經檢察官提出高雄地檢署執行指揮書電子檔紀錄及前揭刑事判決附卷佐證（本案訴字卷第91至104頁），且敘明應加重其刑之理由（本案訴字卷第82頁），應認檢察官已就被告應論以累犯加重其刑之事項具體主張並指出證明方法。
⑵本院審酌被告本件所犯與前案之犯罪類型及罪質均相同，且
其經上述前案執行，竟仍未嚴加節制自身行為，於保護管束期滿之同年隨即再犯本案犯行，顯見其未因前案執行產生警惕作用，對於刑罰之反應力仍屬薄弱，卷內又查無其他證據資料足認被告有因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，是應認檢察官請求依刑法第47條第1項規定加重被告最低本刑，為有理由，爰依前揭規定加重其刑。
⒉刑法第25條第2項未遂犯：
被告與王祐宗已著手販賣第三級毒品之行為，惟因購毒者即喬裝為買家之警員並無購買之真意，其等犯行係屬未遂，業如前述，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
⒊毒品危害防制條例第17條第2項偵、審自白：
按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告於偵查及本院審理時均坦承犯行不諱，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒋本件無刑法第59條酌減其刑規定之適用：
按刑法第57條規定科刑時應審酌犯罪者犯罪之一切情狀，並例示應注意之事項，以為科刑輕重之準據；而同法第59條規定係犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑，賦予法院以酌減之權。故前者為量刑之標準，後者為酌減之依據，兩條適用上固有區別，惟其所謂「一切情狀」與「犯罪之情狀」，並非有截然不同之領域，故於適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所示10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院109年度台上字第3512號、107年度台上字第453號判決意旨參照）。而刑法第59條所謂顯可憫恕，係指被告之犯行有情輕法重，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕者而言。經查，本件被告販賣第三級毒品未遂犯行，已適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，則適用該等規定減刑後，其刑度相較原本之法定刑，已有減輕，且被告本案販賣第三級毒品犯行，對於毒品施用來源之提供大有助益，影響所及，非僅多數人之生命、身體將可能受其侵害，對國家、社會法益之潛藏危害亦甚鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，綜觀其情節，實難認屬輕微，並無客觀上足以引起一般同情而有情輕法重之情形，自無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地。是辯護人請求依前揭規定酌減其刑，尚非有據。
⒌綜上，被告就本案犯行，有前揭刑之加重、減輕事由，爰依
刑法第70條、第71條規定先加重，後遞減輕之。㈢爰審酌被告：⒈知悉4-甲基甲基卡西酮係我國列管之第三級毒
品，戕害施用者之身心健康及其等家庭社會生活，詎其竟無視法律禁令，與王祐宗以網路貼文方式共同為本案販賣第三級毒品之犯行，惟因買家為警員所喬裝，未能實際售出而無法遂其犯行，然所為對於國民健康、社會治安仍有潛藏之危害；⒉前曾因違反毒品危害防制條例案件，經法院論罪科刑之素行（累犯部分不重複評價），有其法院前案紀錄表存卷可參；⒊犯後自始坦認犯行之態度；⒋自承之智識程度、工作收入、家庭生活、健康情形等一切情狀（本案訴字卷第80頁，因涉及個人隱私，故不予公開揭露），就其所犯，量處如
主文所示之刑，以資懲儆。
三、沒收之說明㈠查獲之毒品部分：
⒈按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定應沒入銷燬之第三
、四級毒品，係就查獲施用或單純持有特定數量者而言，蓋此等行為並無刑罰效果，而係行政罰處罰。倘行為人經查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定供犯罪所用或因犯罪所得之物，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項規定沒收之，始為適法（最高法院111年度台上字第598號判決意旨參照）。
⒉經查，扣案如附表編號1所示之物均為被告與王祐宗販賣給警
員之毒品咖啡包，經送驗結果含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，有前引衛生福利部草屯療養院113年9月12日草療鑑字第1130800847號鑑驗書在卷可憑，均為不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告所犯罪刑項下宣告沒收。又包裝上開毒品之包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，均應視同毒品一併沒收。至鑑驗時用罄之毒品，因已滅失，自無庸宣告沒收，附此敘明。
㈡供犯罪所用之物部分：
按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，就「供犯罪所用之物」採絕對義務沒收原則，屬於刑法第38條第2項但書所指之特別規定，自應優先適用。查被告供稱係以門號0000000000號之手機綁定社群軟體X，供作發送販毒廣告及回覆買家訊息使用（本案警二卷第3頁），是該手機及門號即屬被告供本件犯罪所用之物，且未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢犯罪所得部分：
被告本案犯行雖屬未遂，然警員匯至王祐宗連線銀行帳戶之價金1,600元業經轉帳及提領，有前引王祐宗連線銀行帳戶交易明細在卷可佐。而衡以該帳戶為王祐宗所申設，且觀諸該帳戶交易明細紀錄，可見在警員匯入價金之前，該帳戶內尚有王祐宗個人存款，則進行轉帳或提領現金所需之帳號、密碼及提款卡理應仍由王祐宗所掌握，並無可能隨意交由被告進行操作，是被告供稱：我都沒有拿到錢，錢都王祐宗拿去了等語（本案訴字卷第79至80頁）應屬可信，且無證據證明被告有分得本案販毒價款，本件自無對其宣告沒收或追徵犯罪所得之問題。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄧友婷追加起訴，檢察官郭武義到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 17 日
刑事第三庭 審判長法 官 曾鈴媖
法 官 姚億燦
法 官 陳一誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 4 月 17 日
書記官
附錄本案論罪科刑法條全文：
【毒品危害防制條例第4條】製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣案物 數量 備 註 1 星星圖示黑色包裝之毒品咖啡包 5包 ⑴另案訴字卷第21頁扣押物品清單（保管字號：114年度院總管字第1782號）編號1。 ⑵總毛重28.59公克。送驗單位指定鑑驗未開封1包，送驗淨重3.9064公克，驗餘淨重3.1319公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮。附件：卷宗代號對照表編號 卷宗名稱 簡稱 1 高雄市刑警大隊高市警刑大偵3字第11471533500號卷 另案警一卷 2 高雄地檢署113年度他字第6417號卷 另案他字一卷 3 高雄地檢署113年度偵字第38321號卷 另案偵一卷 4 高雄地檢署114年度偵字第18282號卷 另案偵二卷 5 本院113年度聲羈字第645號卷 另案聲羈卷 6 本院114年度訴字第476號卷 另案訴字卷 7 高雄市刑警大隊高市警刑大偵3字第11472486000號卷 本案警二卷 8 高雄地檢署113年度他字第4917號卷 本案他字二卷 9 高雄地檢署114年度偵字第28310號卷 本案偵三卷 10 本院114年度訴字第611號卷 本案訴字卷