臺灣高雄地方法院刑事判決114年度訴字第615號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 蔡昇翰
（另案於法務部○○○○○○○○○執行中）王崇耀
陳豊文
陳應元上列被告因妨害秩序等案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第1039號），本院判決如下：
主 文
一、Ａ０５犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上首謀及下手實施強暴罪，處有期徒刑捌月。
二、Ａ０６犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑柒月。
三、Ａ０８犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑柒月。
四、Ａ０９犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑柒月。
犯罪事實Ａ０５與Ａ０１、Ａ０２因買賣電腦、行車糾紛等問題心生不滿，得知其妻王靖雯（另為不起訴處分）與Ａ０１、Ａ０２相約拿取電腦線，竟邀集王靖雯之胞兄Ａ０６、Ａ０９，再由Ａ０９聯繫Ａ０７（經起訴在場助勢部分，經本院另行審結）、Ａ０８，渠等明知高雄市三民區察哈爾一街與山東街口為公共場所，倘在該處聚集三人以上而施強暴行為，顯足以造成公眾或他人之危害、恐懼不安，亦均知悉Ａ０７所有之金屬製手電筒、球棒，足以對人之生命、身體、財產造成危害而可作為兇器使用，Ａ０５基於意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上首謀及下手實施強暴之犯意，Ａ０６、Ａ０８、Ａ０９共同基於意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴之犯意聯絡，於民國113年8月15日17時33分許，由王靖雯駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載Ａ０６，Ａ０５自行駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，Ａ０７則駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載Ａ０８、Ａ０９，並攜帶客觀上可為兇器使用之金屬製手電筒1支、球棒1支等物，一同前往高雄市三民區察哈爾一街與山東街口。迄Ａ０１、Ａ０２出現時，Ａ０６先上前質問，Ａ０５、Ａ０８、Ａ０９到場後，Ａ０９即持金屬製手電筒追打Ａ０２並丟擲，復徒手毆打Ａ０２身體，Ａ０６則出手抓住Ａ０１，任由Ａ０８、Ａ０５分別持球棒及以徒手等方式毆打Ａ０１頭部、腳及身體，嗣後Ａ０９再加入圍毆Ａ０１，致Ａ０１因此受有頭、臉、胸壁、手腳多處鈍挫傷，擦傷之傷害，Ａ０２則受有後腦部挫傷、背部及手部受傷之傷害（傷害部分未據Ａ０２提起告訴）。施暴後Ａ０５、Ａ０６、Ａ０８、Ａ０９、Ａ０７即分乘上開三部車輛逃離現場，嗣警據報前往現場，當場扣得上開金屬製手電筒1支，並調閱相關監視影像，而循線查悉上情。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力㈠本判決所引具有傳聞證據性質之證據資料，經檢察官、被告Ａ
０５、Ａ０６、Ａ０８、Ａ０９（下合稱被告4人）均同意有證據能力（見本院卷第259頁），依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，認以之作為證據應屬適當，認均有證據能力。
㈡至卷內所存經本院引用為證據之非供述證據，與本案待證事
實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上揭犯罪事實，業據被告Ａ０５、Ａ０６、Ａ０８於偵查中及本院審理
中坦承不諱（見偵卷第189頁、第221頁、第286頁、審訴卷第209頁、本院卷第254頁、第412頁、第422頁）、被告Ａ０９於警詢及本院審理中坦承不諱（見警卷第33至36頁、審訴卷第209頁、本院卷第254頁、第412頁、第422頁），核與證人即告訴人Ａ０１於警詢中之證述（見警卷第43至45頁）、證人即被害人Ａ０２於警詢中之證述相符（見警卷第49至50頁），並有高雄醫學大學附設中和紀念醫院診斷證明書（見警卷第47頁）、監視器錄影畫面截圖可佐（見警卷第61至75頁），復有金屬製手電筒1支扣案為憑，有高雄市政府警察局三民第一分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品照片足稽（見警卷第51至59頁），足認被告4人之任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡被告Ａ０６固於本院審理中供稱：我不是主謀，是我妹妹打電話
給我我才知道買電腦的糾紛，我也不知道其他被告會過來，我雖然有在場，但沒有動手等語（見本院卷第423頁）。然被告Ａ０６於警詢中供稱：我妹妹王靖雯打電話給我說有買賣電腦的糾紛，我去我妹住家，我妹就開BVP-6796號自小客車載我前往現場，我們到現場後，我妹打電話聯絡對方討論買賣電腦事宜，我就下車走到騎樓等對方，後有一名男子自己走進去我妹車的副駕駛座，我就走過去車旁問對方，我請他叫賣家下來，我就跟車內之男子一起走到對面找賣家，他們將電腦配件丟進我妹車內，他們態度不佳，我們就起衝突了，因為第一個下來之男子嗆完我後準備要跑，我就出手抓住對方的後褲頭，就2至3人衝上來打他，另一名男子就跑走了；我與對方互相拉扯中，我自己不小心左腳踝扭傷等語（見警卷第18至19頁），佐以監視器錄影畫面截圖（見警卷第63頁），一名穿著黑色衣服之男子拉扯另一名男子之衣服，而該名穿著黑色衣服之人即為被告Ａ０６，遭拉扯衣服之人則為告訴人Ａ０１乙情，為被告Ａ０６所坦認（見偵卷第286頁），堪認其於警詢中所述有抓住告訴人Ａ０１的後褲頭且與之拉扯乙節為真，是被告Ａ０６確有下手實施強暴之行為，其於本院審理中辯稱：我沒有動手等語，洵非可採。
㈢至起訴意旨雖認被告Ａ０６係居於首謀之地位，惟按刑法上所謂
「首謀」，係指犯罪之行為主體為多數人，其中首倡謀議，而處於得依其意思，策劃、支配團體犯罪行為之地位者而言（最高法院103年度台上字第1904號判決意旨參照）。據被告Ａ０５於警詢中供稱：我跟Ａ０２有買賣電腦糾紛，而且他又有挑釁我，所以當下我老婆王靖雯要去跟他拿漏拿的電腦線，我就叫老婆約Ａ０２下來，但後來是Ａ０１下來，我就叫Ａ０１叫Ａ０２下來，因為我很不爽前一天有攔我車隊向我叫囂，所以我夥同Ａ０９跟他朋友、王靖雯、Ａ０６一同前往；當下我因為情緒控制不住，所以連Ａ０１也一起揍，他們其他人看到我動手，就跟著我一起動手；是由我本人聯絡Ａ０９、王靖雯、Ａ０６前往上述地址要毆打Ａ０２跟Ａ０１，至於Ａ０７、Ａ０８是Ａ０９的朋友，都是他叫來的；王靖雯當時在家，所以我當面告訴她，Ａ０６是在和我老婆通話時，我用我老婆的手機跟他說，叫他一起過來等語（見警卷第4至5頁），可知被告Ａ０６係因被告Ａ０５之提議，方一同前往上址，被告Ａ０６實非首謀倡議至案發地點與被害人Ａ０２、告訴人Ａ０１處理買賣糾紛之人，被告Ａ０９於警詢中亦供稱：我朋友Ａ０５用LINE找我去那裡，他說他買筆電被店家欺騙，所以我去陪他和對方談判，Ａ０７、Ａ０８那時候在我家住處，所以我就找他們陪我一起去高雄市三民區察哈爾一街與山東街口等語（見警卷第34頁），顯見被告Ａ０９係因被告Ａ０５之指示，始偕同被告Ａ０８及Ａ０７一同至現場，未見被告Ａ０６有何率先提議實行本案犯罪，邀集被告Ａ０８、Ａ０９，而居於策劃、支配地位之情形，尚難認被告Ａ０６為本案首謀之人。㈣再查，被告Ａ０８雖於本院審理中供稱：我雖然有拿球棒，但是
沒有打到人等語（見本院卷第423頁），惟其於警詢中供稱：我攻擊一位灰色短袖上衣的男子，我有持球棒打他，我記得我的球棒打到他的腳等語（見警卷第30頁），是其於本院審理中翻異前詞而改稱未打到人，是否屬實，尚有疑義。況據告訴人Ａ０１於警詢中證稱：其中一名男子手持鋁製球棒攻擊我跟Ａ０２，其他人是徒手攻擊等語（見警卷第44頁），被告Ａ０８於偵查中亦坦認：我是追打Ａ０９比給我看的人等語（見偵卷第220頁），則被告Ａ０８持球棒追打告訴人Ａ０１之行為，即屬以有形之暴力行為強加諸他人之身體，而屬下手實施強暴行為甚明。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告4人犯行均堪以認定，均應依法論科。
三、論罪科刑㈠核被告Ａ０５所為，係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之
意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上首謀及下手實施強暴罪。被告Ａ０６、Ａ０８、Ａ０９所為，均係犯第150條第2項第1款、第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪。
㈡起訴意旨雖認被告Ａ０５、Ａ０６係犯刑法第150條第1項後段之在
公共場所聚集三人以上首謀及下手實施強暴罪。惟按刑法第150條第1項之聚眾施強暴脅迫罪，係以在不特定多數人得以進出之公眾得出入之場所，聚集3人以上，施強暴脅迫為其要件，且依聚集者個人實際參與之行為、情節區分列為首謀、下手實施或在場助勢之行為態樣，而異其刑罰。復鑒於聚集者於聚眾施強暴脅迫時，倘攜帶兇器或者易燃性、腐蝕性液體等危險物品，抑或於車輛往來之道路上追逐，類此危險行為態樣，對往來公眾所造成之生命、身體健康等危險大增，破壞公共秩序之危險程度升高，有加重處罰之必要，立法者乃增訂同條第2項第1款之意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品，及第2款之因而致生公眾或交通往來之危險，為其加重處罰要件，以避免公眾安全遭受更為嚴重之侵害。此所謂「意圖供行使之用而攜帶兇器或危險物品」，不以行為人攜帶之初即具有犯罪目的為限，行為人在公眾得出入之場所聚集時，自行攜帶或在場知悉其他參與者（1人或數人）攜有足以對人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性之器械或危險物品，且主觀上存有將可能使用該器械或危險物品以實行強暴脅迫行為之意圖即足當之（最高法院113年度台上字第662號判決意旨參照）。查被告Ａ０９及Ａ０８持客觀上足以對人之生命、身體造成危害而為兇器之金屬製手電筒、球棒到現場，被告4人一同實施強暴行為，業經本院認定如前，被告Ａ０５、Ａ０６雖未持兇器，然刑法第150條第1項之罪，性質上屬必要共犯之聚合犯，是聚合犯中之一人倘有攜帶兇器到場者，對於受施強暴脅迫之人或其餘往來公眾，所能造成之生命、身體、健康之危險性即顯著上升，且對於公共秩序、社會安寧所造成之危害亦明顯增加，無論是「首謀」、「下手實施」或「在場助勢」之人何人攜帶兇器，均可能使整體產生危險，因相互利用兇器之可能性增高，是被告Ａ０
５、Ａ０６均應該當意圖供行使之用而攜帶兇器之加重條件，是此部分起訴意旨尚有未洽，然因基本事實同一，並經本院於準備程序及審理時告知上開罪名（見本院卷第253至254頁、第411至412頁），無礙於被告Ａ０５、Ａ０６之防禦權，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
㈢至起訴書就被告Ａ０６本案所為論以「首謀」，容有未洽，已認
定如前，然此部分與「下手實施」屬同條項之罪，僅係行為態樣不同，自無庸變更起訴法條，附此敘明。
㈣按刑法第150條第1項聚眾施強暴脅迫罪，係以多數人朝同一
目標共同參與之犯罪，屬於必要共犯之聚合犯，並依參與者所參與行為或程度之不同，區分為首謀、下手實施或在場助勢之行為態樣，而分別予以規範，並異其輕重不等之刑罰。其與一般任意共犯之區別，在於刑法第28條共同正犯之行為人，其間已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的，故其所實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並於犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；而聚眾施強暴脅迫罪之參與者，係在同一罪名中各自擔當不同角色，並依行為態樣不同而各負相異刑責，即各行為人在犯同一罪名之合同平行性意思下，尚須另具首謀、下手實施或在場助勢之特別意思。是應認首謀、下手實施或在場助勢之人，本身即具獨自不法內涵，而僅對自己實行之行為各自負責，不能再將他人不同內涵之行為視為自己之行為，亦即本罪之不法基礎在於對聚眾之參與者，無論首謀、下手實施及在場助勢之人之行為，均應視為實現本罪之正犯行為。故各參與行為態樣不同之犯罪行為人間，即不能適用刑法總則共犯之規定，當亦無適用刑法第28條共同正犯之餘地（最高法院111年度台上字第4664號判決意旨參照）。惟就首謀、下手實施或在場助勢，於同一行為態樣間，自有成立共同正犯之餘地。從而，被告4人就意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈤刑之加重事由：
⒈累犯加重其刑之說明：
⑴被告Ａ０８前因毒品案件，經本院以98年度審簡字第6093號判決
判處有期徒刑4月確定；又因強盜案件，經本院以98年度審易字第2081號判決判處11月，經上訴後經臺灣高等法院高雄分院（下稱雄高分院）以98年度上訴字第1508號判決判處有期徒刑7年4月，嗣經上訴，經最高法院以99年度台上字第721號駁回上訴確定；再因毒品案件，經本院以98年度訴字第1608號判決判處有期徒刑4年確定；復因竊盜案件，經本院以99年度易字第129號判決判處有期徒刑6月共兩罪、10月，應執行有期徒刑1年8月確定；再因詐欺案件，經本院以98年度易字第1488號判決判處有期徒刑5月確定；上開5案件經本院以99年度聲字第1437號裁定應執行有期徒刑13年2月確定，並於108年6月10日縮短刑期假釋出監而付保護管束（下稱甲案）；嗣後又因竊盜案件，經本院分別以109年度簡字第683號、第1650號各判決判處有期徒刑3月、3月，再經本院以111年度聲字第1094號裁定應執行有期徒刑5月確定（下稱乙案）；上開甲案經撤銷假釋後所餘殘刑2年11月30日，經與乙案入監接續執行後，於113年5月18日縮短刑期執行完畢等情，有刑案資料查註紀錄表可稽，檢察官並於起訴書中說明被告Ａ０８於前揭犯行執行完畢後隔3月再犯本罪，應構成累犯，請求加重其刑等語，堪認檢察官已就被告Ａ０８構成累犯之事實有所主張並具體指出證明之方法，則依刑法第47條第1項之規定，被告Ａ０８應構成累犯無訛。本院審酌被告Ａ０８構成累犯之罪為故意犯罪，而被告Ａ０８於上開案件入監執行，接受嚴格之矯正處遇完畢後僅3個月，旋再為本案犯行，顯見被告Ａ０８並未因前案執行產生警惕作用，進而自我管控，對於刑罰之反應力顯然薄弱，又本案情節亦無罪刑不相當或有違反比例原則之情形，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
⑵被告Ａ０９前因毒品案件，經本院以103年度訴字第460號判決判
處有期徒刑3年；又因毒品案件，經本院以103年度訴字第937號判決判處有期徒刑2年9月共2罪、7月、2年8月共3罪，應執行有期徒刑4年8月，嗣經上訴至雄高分院，經駁回上訴後再經上訴至最高法院，經最高法院以104年度台上字第3712號駁回上訴確定；上開2案件再經雄高分院以105年度聲字第125號裁定應執行有期徒刑7年確定，於108年3月18日縮短刑期假釋出監而付保護管束，迄至109年12月5日保護管束期滿未經撤銷，其未執行之刑以已執行完畢論，有刑案資料查註紀錄表可稽，檢察官並於起訴書中說明被告Ａ０９於前揭犯行執行完畢後隔3年9月再犯本罪，應構成累犯，請求加重其刑等語，堪認檢察官已就被告Ａ０９構成累犯之事實有所主張並具體指出證明之方法，則依刑法第47條第1項之規定，被告Ａ０９應構成累犯無訛。本院審酌被告Ａ０９構成累犯之罪為故意犯罪，而被告Ａ０９於上開案件入監執行，接受嚴格之矯正處遇完畢後僅隔3年9月旋再為本案犯行，顯見被告Ａ０９並未因前案執行產生警惕作用，進而自我管控，對於刑罰之反應力顯然薄弱，又本案情節亦無罪刑不相當或有違反比例原則之情形，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
⒉不依刑法第150條第2項規定加重其刑之說明：
按刑法第150條第2項之加重條件，屬於相對加重條件，並非絕對應加重條件，是以，法院應依個案具體情狀，考量當時客觀環境、犯罪情節及危險影響程度、被告涉案程度等事項，綜合權衡考量是否有加重其刑之必要性。本院審酌全案起因於被告Ａ０５因買賣糾紛無法控制情緒，即夥同被告Ａ０６、Ａ０
８、Ａ０９對被害人Ａ０２、告訴人Ａ０１實施強暴行為，致被害人Ａ０
２、告訴人Ａ０１均受傷，所為固應非難，惟因其等所聚集之人數非多，其中被告Ａ０５、Ａ０６原本就在現場，且以徒手方式傷害被害人Ａ０２、告訴人Ａ０１，而被告Ａ０８、Ａ０９係後來到場，所持兇器為球棒、金屬製手電筒，並只針對特定之人為攻擊，並斟酌實際衝突時間非長，並未造成無辜民眾傷亡，以及被害人Ａ０２表示不願追究、告訴人Ａ０１表示其與被告Ａ０５、Ａ０６、Ａ０９達成和解並撤回對被告4人之告訴等意見（見警卷第50頁、本院卷第256頁），有撤回告訴狀附卷可稽（見本院卷第263頁）。本院考量上情，認被告4人本案所為妨害秩序犯行，雖已侵害社會秩序安全之法益，但所生危害結果並無嚴重波及公眾或有擴大現象，如以刑法第150條第1項規定之法定刑予以評價應為已足，尚無再加重其刑之必要，爰不依同條第2項規定予以加重其刑。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告Ａ０５僅因細故不滿被害人
Ａ０２、告訴人Ａ０１，即邀集被告Ａ０６、Ａ０８、Ａ０９一同前往上址，所為不僅致他人心生畏懼，更對公眾安寧及社會安全秩序造成相當程度之危害，所為實有不該；考量被告4人均坦承犯行之犯後態度，被害人Ａ０２不願追究責任、告訴人Ａ０１已與被告Ａ０５、Ａ０６、Ａ０９和解並撤回對被告4人之告訴；被告Ａ０５為首謀及下手實施之人，被告Ａ０６、Ａ０８、Ａ０９為下手實施之人，並斟酌被害人Ａ０２、告訴人Ａ０１所受傷勢嚴重程度，如法院前案紀錄表所示之前科素行，兼衡被告4人於本院審理中所陳之智識程度及家庭生活經濟狀況等一切情狀（見本院卷第423頁），分別量處如主文第一項至第四項所示之刑。
四、沒收部分未扣案之球棒1支、扣案之金屬製手電筒1支，為被告Ａ０８、Ａ０９攜至案發現場供本案犯行所用之物，惟卷內並無證據可證明該等物品為被告4人所有，爰不予宣告沒收或追徵，附此敘明。
貳、不另為不受理諭知之說明
一、公訴意旨另以：被告4人就上開犯罪事實所為，造成告訴人Ａ０１受有前揭傷害，另均涉犯刑法第277條第1項傷害罪嫌等語。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。
三、查公訴意旨認被告4人均係犯刑法第277條第1項之傷害罪，依刑法第287條前段之規定，須告訴乃論。茲因告訴人Ａ０１已具狀撤回告訴，已如上述，揆諸前開說明，本應為不受理之諭知，惟被告4人此部分若成立犯罪，與前揭有罪部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。本案經檢察官Ａ０３提起公訴，檢察官范文欽到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 29 日
刑事第十四庭 審判長法 官 鄭詠仁
法 官 陳永盛法 官 李茲芸以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 1 月 29 日
書記官 吳良美附錄本案論罪科刑法條：刑法第150條第1項、第2項中華民國刑法第150條在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。