臺灣高雄地方法院刑事判決114年度訴字第855號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 紀潔妤選任辯護人 洪紹頴律師
洪紹倫律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第34838號、114年度偵字第7746號），本院判決如下：
主 文紀潔妤犯附表一編號1、2所示之罪，共貳罪，分別量處如附表一編號1、2主文欄所示之刑及宣告沒收。應執行有期徒刑伍年貳月。
事 實紀潔妤明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，未經許可不得擅自販賣，竟意圖營利，與魏廷祐(另案偵辦)共同基於販賣大麻之犯意聯絡，分別於附表一所示時間、金額，在附表一所示地點，共同販賣大麻予徐聖傑。
理 由
壹、證據能力本判決所引具有傳聞證據性質之證據資料，均經檢察官、被告紀潔妤及辯護人同意有證據能力（見本院卷第88頁），依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，認以之作為證據應屬適當，認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上揭犯罪事實，業經被告於偵查及本院審理程序坦承不諱（偵一卷第314至316頁、第345頁，本院卷第88頁、第95頁），核與證人徐聖傑於偵查中證述大抵相符（偵一卷第305至309頁），復有徐聖傑扣案手機查得與被告間微信對話紀錄截圖(被告微信暱稱「✿✿✿」，見警卷第189至290頁）、徐聖傑扣案手機查得與魏廷祐間微信對話紀錄截圖（魏廷祐微信暱稱「天地和平」，見警卷第315至321頁）、被告之通聯調閱查詢單（警卷第331頁）、被告持用手機之行動上網歷程位置資訊（警卷第323至324頁、第325至328頁）、徐聖傑之藥物／毒品送驗清單、欣生生物科技股份有限公司案件成分鑑定報告一覽表、欣生生物科技股份有限公司成分鑑定報告、送驗物品照片（警卷第126至137頁）、徐聖傑之屏東縣政府警察局搜索／扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品收據（警卷第71至77頁）在卷可佐。再者，據證人徐聖傑於偵查中證稱其係分別以2萬元、9,000元向被告購買附表一編號1、2所示大麻等語（偵一卷第305至309頁）；被告亦自承關於附表一編號1之交易，並非合資、轉讓或欠債還錢情形，2萬元是買賣大麻的價金，其有經手1萬元並交給魏廷祐等語；關於附表一編號2所示交易，徐聖傑事先有向其聯繫購買大麻一事，後續交易係由魏廷祐，其坐駕駛後面，魏廷祐及徐聖傑自己交易等語（偵一卷第315頁）。是以，所謂營利意圖，乃指行為人欲藉由毒品交付而獲取財物或財產上利益之動機、目的，不以自己獲利為限，使第三人獲利亦屬之，亦不以果已獲利為必要（最高法院113年度台上字第2201號判決意旨參照）。是被告確實有藉由交付大麻為魏廷祐獲利之動機及目的，故被告確有基於營利意圖而為附表一編號1、2所示販賣大麻犯行無訛。從而，被告上揭任意性自白與事實相符，堪可採信。
(二)至被告於本院審理中雖陳稱：關於附表一編號2部分，我起初不知魏廷祐及徐聖傑要交易，在車上路途中聽到他們對話，後來徐聖傑上車才知道他們要交易等語（本院卷第95頁）。惟觀諸徐聖傑扣案手機查得與魏廷祐、被告間之微信對話紀錄，於113年4月29日，徐聖傑詢問魏廷祐「你朋友不是說給我十克嗎？啊，你什麼時候可以交貨給我時間」，魏廷祐未回覆；於113年5月1日，徐聖傑詢問被告「所以貨在妳那嗎」「還是上次那位」，被告回覆「不在我這，不過他讓我幫他問你明天」；113年5月2日10時30分，徐聖傑詢問被告「所以有確嗎」「哪裡拿？幾點」，被告回覆「我剛上車...」「我叫他聯絡你」，於同日16時25分徐聖傑傳送「我到了」，被告回覆「他在電話等等」「好的我跟他講」等語，有前揭徐聖傑與魏廷祐、被告間微信對話紀錄截圖在卷可考（警卷第278至280頁）。被告於偵查中亦陳稱：「（這次是否是徐聖傑先問你，你再幫他轉告魏廷祐，徐聖傑想買大麻？）對。如果不是徐聖傑先問我，我不會主動問」（偵一卷第36頁）；徐聖傑於警詢復指稱：113年5月2日本來要買10克，駕駛男子開價1萬4,000元，但我現金不夠，所以用9,000元買6克左右等語（警卷第25至26頁、第28頁）。是以，從徐聖傑與魏廷祐、被告間對話，並佐以被告、徐聖傑陳、指稱情節，復考以被告於偵查及本院審理中均不爭執其於113年5月2日徐聖傑有在車上與魏廷祐交易大麻一情（偵一卷第316頁、本院卷第95頁），可認徐聖傑與被告、魏廷祐上開對話紀錄中談論內容，均係在談論交易大麻一事無誤。由是可見，被告在乘車前即與徐聖傑聯繫附表一編號2所示之大麻交易事宜，事後並隨同魏廷祐在車上與徐聖傑交易大麻，是被告自有共同為附表一編號2所示販賣大麻之行為，故被告坦承其有共同為附表一編號2所示犯罪事實，與卷內事證相符。至被告於本院審理中改稱其係上車後才知道交易大麻云云，顯與上開供述及非供述證據相違，固不可採。但被告於本院審理中仍係坦承共同為附表一編號2所示販賣大麻之行為，故被告於本院審理中改稱情節固為本院所不採，但此不影響被告對於附表一編號2所示犯行仍屬坦承之認定，併此敘明。
三、綜上所述，本案事證明確，被告販賣第二級毒品犯行，均堪以認定，均應予依法論科。
參、論罪科刑
一、是核被告就附表一編號1、2所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告意圖販賣而持有大麻之低度行為，均為販賣大麻之高度行為所吸收，均不另論罪。
二、被告就附表一編號1、2所示販賣毒品犯行，與魏廷祐有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
三、被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
四、刑之減輕事由
(一)本案均有毒品危害防制條例第17條第2項之適用：查被告就如附表一編號1、2所犯販賣第二級毒品犯行，於偵查及本院審理時均坦承不諱，業如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
(二)本案均有刑法第59條之適用：
1、按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非截然不同之領域。是於裁判上應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷。
2、查被告共同販賣如附表一編號1、2所示之大麻重量，各約11公克、5公克，價金各為2萬元、6,000元，非屬鉅額交易；且被告所參與之分工事宜，就附表一編號1部分，係負責與徐聖傑聯繫交易位置，並依據魏廷祐指示將部分大麻交付徐聖傑，此經被告陳稱在卷(偵一卷第314頁)，並有被告與徐聖傑間微信對話紀錄可佐（警卷第212頁）；就附表一編號2部分，被告係負責與徐聖傑聯繫會面時間並居中為徐聖傑聯繫魏廷祐，此有前揭對話紀錄可參。是被告之分工均未涉及毒品取得或買賣蹉商之核心行為，且被告陳稱其均未獲得報酬（本院卷第95頁），卷內復無證據足認被告有分得本次販賣所得款項，情節尚屬輕微。然所犯之販賣第二級毒品罪，縱經前述之減刑規定，最低仍需量處有期徒刑5年以上之刑，縱科以最低度刑，猶嫌過重，客觀上足以引起一般人之同情，爰均依刑法第59條規定酌減其刑。
(三)本案均無憲法法庭112年憲判字第13號判決之適用：
1、憲法法庭112年憲判字第13號判決宣告毒品危害防制條例第4條第1項規定在「無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重」之個案適用範圍內，不符憲法罪刑相當原則而違憲。前開憲法法庭判決之效力，僅限主文及其主要理由，並僅以宣告適用上違憲之範圍為限，尚不得類推適用或比附援引於其他販賣毒品罪（最高法院114年度台上字第3409號判決意旨參照）。
2、被告之辯護人雖以本案尚有憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨之適用，請求依前開憲法法庭判決意旨，對被告減輕其刑（本院卷第99至100頁）。然查被告本案所犯，係毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，顯非為前揭憲法法庭判決主文及理由效力所及之範圍，是已難比附援引，且被告此部分犯行，經前述之減刑事由，已得大幅降低刑度，是本院認依前述規定刑度後，並無何情輕法重顯堪憫恕之情，自無再依上開判決意旨減輕其刑之必要。
(四)被告不符合毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定適用之說明：
被告雖有稱大麻之來源為魏廷祐等語（偵卷第315頁），然經本院函詢，經臺灣高雄地方檢察署函覆：尚未緝獲魏廷祐等語；另經屏東縣政府警察局刑事警察大隊函覆：因魏廷祐目前入監澎湖監獄執行，待報請指揮後再接續偵辦等語，有臺灣高雄地方檢察署114年12月09日雄檢冠翔113偵34838字第11491083060號函、屏東縣政府警察局114年12月16日屏警刑偵一字第1148040942號函暨偵查報告在卷可考（本院卷第53頁、第79頁），是被告並不符合供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之要件，自無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定適用。
五、量刑
(一)首就犯情相關而言，審酌被告犯行係共同販賣重量11公克、交易價金2萬元以及重量5公克、交易金額6,000元之大麻予同一購毒者徐聖傑，是被告販賣大麻數量及金額並非甚鉅，但仍達低度偏中度之程度。惟考量被告交易對象均為同一人，且被告本案擔任之角色並非立於核心角色，參與程度尚屬輕微。綜合上情，均應以處斷刑範圍內低度稍偏中度區間定其責任刑範圍。
(二)再就行為人相關而言，審酌被告無前科，有被告之法院前案紀錄表在卷可稽(本院卷第83至84頁），被告素行尚可。且考量被告雖有供稱大麻來源為魏廷祐，惟被告係經檢察官詢問大麻來源是否為魏廷祐，被告回覆「是」（偵一卷第315頁），且被告並無其他積極配合查緝作為，是被告雖有供稱大麻來源，但其配合檢警查緝程度有限，僅能為稍微有利被告之認定；並參酌被告於本院審理程序自陳之智識程度、家庭生活、經濟等一切情狀（基於當事人隱私不詳載，見本院卷第98頁），就被告所犯共同販賣第二級毒品罪，分別量處如附表一編號1、2「主文欄」所示之刑。
六、定應執行刑之說明考量本案被告所犯2罪之侵害法益、罪質相同，犯罪情節亦甚為相似，交易對象為同一人，惟犯罪時間為112年12月6日、113年5月2日，相隔已近5個月。是被告所犯各罪之獨立程度偏低度，責任非難重複程度為偏高度，應予以較高程度之減讓。並審酌被告犯罪後態度所反應之人格特性、矯正之必要性、刑罰邊際效應隨刑期而遞減（採多數犯罪責任遞減之概念）、行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增，以及恤刑（但非過度刑罰優惠）等刑事政策之意旨等情狀，為充分而不過度之綜合非難評價，於法律拘束之外部及內部性界限內，依限制加重原則，就被告本案所犯各罪，定其應執行刑如主文所示，以資儆懲。
肆、沒收
一、犯罪所用之物扣案如附表二編號6所示手機1支為被告所有並供聯絡之用，此經被告自陳在案（警卷第9頁）。該扣案手機關於與徐聖傑間之對話，雖僅查得113年10月21日至23日此段期間之微信聊天紀錄（警卷第170頁），其餘時間對話均經被告刪除，此經被告自陳在案（警卷第14頁），故該扣案手機未直接查得如前所示被告與徐聖傑間聯繫本案大麻交易之微信對話紀錄。但考量被告自陳該手機為其所有且供聯絡之用，且被告扣案之上開手機內，確實查得被告有使用該手機之微信軟體與徐聖傑間對話之情形，堪認被告應係使用附表二編號6所示手機與徐聖傑聯繫本案大麻交易。故附表二編號6所示手機，核屬供其犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告本案所犯各次販賣第二級毒品罪所示罪刑項下宣告沒收。
二、不予宣告沒收之說明
(一)扣案如附表編號1、2所示咖啡包各1包，經鑑定均檢出第三級毒品甲基卡西酮之成分；扣案如附表編號3所示K菸3支，經鑑定檢出第三級愷他命之成分，有藥物／毒品送驗清單、欣生生物科技股份有限公司案件成分鑑定報告一覽表、欣生生物科技股份有限公司成分鑑定報告、純度鑑定報告、送驗物品照片在卷可參（警卷第94至109頁）。然上開物品所含之第三級毒品愷他命成分純質淨重總計未達5公克以上，有前揭鑑定報告可佐，尚不構成犯罪行為，自難逕認屬違禁物，而應依行政程序沒入銷燬，爰不予宣告沒收。
(二)至扣案如附表編號4、5所示之磅秤1個、夾鏈袋1包，被告陳稱：夾鏈袋1包是我配偶作工作需要，磅秤1個是我用來秤電子零件之用等語（警卷第7頁），卷內復無證據證明被告有用以實施本案犯行，無證據證明與本案有關，爰均不予以宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳志銘提起公訴，檢察官李白松到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 26 日
刑事第九庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 陳怡君
法 官 林家伃以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 2 月 26 日
書記官 蕭竣升
附錄本案論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4條第2項》販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。
附表一：
編號 時間、地點 交易方式 交易對象 主文欄 1 112年12月6日22時44分許、在高雄市○○區○○路0段000巷0號旁(即全順海釣場) 紀潔妤與魏廷祐於左列時地，販賣價值新臺幣(下同)2萬元、重量11公克之大麻予徐聖傑，因魏廷祐交付予紀潔妤之大麻重量不足，故紀潔妤僅先交付部分大麻予徐聖傑，且僅先收取部分現金，後續再由魏廷祐補足不足之大麻予徐聖傑，並收取剩餘價金。 徐聖傑 紀潔妤共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑肆年陸月。扣案如附表二編號6所示之物沒收。 2 113年5月2日17時5分許、在高雄市○○區○○路000號旁 紀潔妤與魏廷祐於左列時地，販賣價值9,000元、大麻1包(6公克)予徐聖傑，並同時銀貨兩訖。 徐聖傑 紀潔妤共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑肆年肆月。扣案如附表二編號6所示之物沒收。附表二：扣押物編號 扣押物（品名/數量/單位） 是否宣告沒收 1 咖啡包1包（紫色包裝，毛重3.45公克） 否 2 咖啡包1包（綠色包裝，毛重2.56公克） 否 3 K菸3支 否 4 磅秤1個 否 5 夾鏈袋1包 否 6 iphone 14 pro手機1支（含sim卡）門號0000000000，IMEI：000000000000000、IMEI2：000000000000000 是