臺灣高雄地方法院刑事判決114年度訴字第953號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 劉孟函選任辯護人
李俊賢律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第30595號、114年度偵字第11468號、114年度偵字第19449號），本院判決如下：
主 文劉孟函犯如附表一編號1至2「主文欄」所示之罪，各處如附表一編號1至2「主文欄」所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年。
扣案如附表二編號1所示菸彈捌顆沒收銷燬之。
事 實
一、劉孟函明知依托咪酯於民國113年8月5日起，經主管機關公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品（嗣於113年11月27日起再改列為第二級毒品），依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於113年9月10日先以通訊軟體iMessage與蘇裕欽談妥購買含有第三級毒品依托咪酯之菸彈事宜，而於翌（11）日9時24分許，蘇裕欽至劉孟函位於高雄市○○區○○街00號14樓居所（下稱劉孟函居所）之「東泰花園廣場」大樓1樓中庭，雙方以現金新臺幣（下同）2,500元交易含第三級毒品依托咪酯之菸彈1顆成功，並如數收受價金。嗣因警於113年9月11日20時10分許，在高雄市三民區天民路與清華街口，查獲另涉毒品案件之蘇裕欽，扣得上開菸彈1顆，經送高雄市立凱旋醫院（下稱凱旋醫院）檢驗，檢驗結果為第三級毒品依托咪酯陽性反應，而循線查獲上情。
二、劉孟函明知愷他命、氯甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，未經許可，不得持有第三級毒品純質淨重5公克以上，竟基於持有純質淨重5公克以上第三級毒品之犯意，於113年10月3日前某日，在不詳地點，以不詳價格購入第三級毒品愷他命（純質淨重約168.59公克）及含有氯甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮之咖啡包410包後而非法持有之。嗣經警於113年10月3日持本院核發之搜索票，至劉孟函居所及其使用之車輛執行搜索，分別扣得如附表一、附表二所示之物，而查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局三民第二分局（下稱三民二分局）報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、證據能力部分本案認定事實所引用之卷內被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告劉孟函及其辯護人於本院審理時均同意其證據能力（訴字卷第48頁），且於辯論終結前亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院復審酌前揭陳述作成時之情況，依卷內資料並查無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之陳述等供述證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得為證據。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，依卷內資料亦查無何違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由
(一)上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱（警卷第7至25頁，偵一卷第9至15頁，訴字卷第45至
46、107頁），核與證人即交易對象蘇裕欽於警詢及偵訊中之證述大致相符（警一卷第63至69頁，偵二卷第107至111頁），並有通訊軟體iMessage對話紀錄及APPLE ID手機頁面翻拍畫面（警一卷第33、77頁）、113年9月11日被告居所大樓中庭監視器影像擷取畫面（警一卷第34至35頁）、通聯紀錄及通訊軟體LINE記事本等手機翻拍照片（警一卷第79頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（警一卷第71至75頁）、車牌號碼0000-00之車輛詳細資料報表（警一卷第81頁）、三民二分局陽明派出所113年9月11日扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據影本各1份（警一卷第83至89頁）、員警查獲蘇裕欽之現場照片影本（警一卷第91至92頁）、凱旋醫院113年9月18日高市凱醫驗字第87350號濫用藥物成品檢驗鑑定書影本（警一卷第93頁）、本院113年聲搜字第1795號搜索票及自願受搜索同意書（警一卷第95、97頁）、三民二分局113年10月3日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據各2份（警一卷第99至105、107至113頁）、三民第二分局查獲涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告單及初步檢驗照片（警一卷第115至132頁）、搜索現場暨扣案物照片1份（警一第133至135頁）、凱旋醫院113年10月8日高市凱醫驗字第87683號濫用藥物成品檢驗鑑定書影本（偵二卷第63頁）、凱旋醫院113年11月13日高市凱醫驗字第883 33號濫用藥物成品檢驗鑑定書影本（偵二卷第77頁）、內政部警政署刑事警察局114年3月25日刑理字第1146036277號鑑定書暨毒品純質淨重換算表影本（偵二卷第79至83頁）等件在卷可佐，復有如附表二及附表三所示之物扣案可證。足認被告前揭任意性自白均與客觀事實相符，並有證據補強，堪以採信。
(二)查被告於偵查及審理中自承：事實欄一(一)所販賣之依托咪酯菸彈之購入成本為1,000元，販賣金額為證人蘇裕欽所述之2,500元等語（偵一卷第12頁，訴字卷第46頁），是被告有藉由販賣毒品賺取利潤之營利意圖甚明。
(三)綜上，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，俱應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)核被告如附表一編號1所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告如附表一編號2所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪。被告所犯上開各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(二)毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用：按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於偵查及本院審理時均坦承如附表一編號1所示之販賣第三級毒品犯行不諱，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
(三)毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用：被告雖於警詢及偵訊時指認其所販賣依托咪酯菸彈之來源為居住於高雄市彌陀區之男子（或稱「彌陀」），並自警方提供之google街景圖中明確指明該彌陀地區男子可能之住居所、通訊軟體iMessage帳號、供購毒匯款之金融帳號及指認警方提供之照片（警一卷第20、27至31、37至55頁、偵一卷第13頁），然檢警並未能因其供述查獲其他正犯或共犯，有高雄地檢署115年2月26日雄檢冠英113偵30595字第1159016301號函、三民二分局115年3月12日高市警三二分偵字第11570767400號函在卷可查（訴字卷第83、85頁），是被告自無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。
(四)本件被告無刑法第59條酌減其刑規定之適用：按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂顯可憫恕，係指被告之犯行有情輕法重，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕者而言。經查，本件被告販賣第三級毒品之犯行，已適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，則適用該等規定減刑後，其刑度相較原本之法定刑，已有減輕，且被告本案販賣第三級毒品犯行，對於毒品施用來源之提供大有助益，影響所及，非僅多數人之生命、身體將可能受其侵害，對國家、社會法益之潛藏危害亦甚鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，綜觀其情節，實難認屬輕微，並無客觀上足以引起一般同情而有情輕法重之情形，自無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地。是辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑，尚非有據。
(五)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，非無謀生能力，竟為圖私利，明知毒品損害人體健康，並造成社會治安之危害，仍無視於國家防制毒品危害之禁令，為本件販賣第三級毒品之犯行，所為實有不該，誠應非難。惟念被告坦承犯行，態度尚可，復衡酌其犯罪之動機、目的；兼衡被告於本院審理中自陳國中畢業，從事屠宰行業，月收入約8 萬元至11萬元，未婚，無子女，現與跟同事同住，並提出在職證明書、從事屠宰作業影像紀錄光碟等件為佐（訴字卷第75、77頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。另參酌被告所犯2罪均係毒品案件，犯罪時間接近，責任非難重複程度較高，經權衡整體非難評價，爰定被告應執行之刑如主文所示。
(六)緩刑部分：
１、辯護人雖為被告辯護稱：被告均承認犯罪，且販賣毒品數量非多、亦非賺取高額利潤，被告從事工作穩定、有高額收入，顯見被告非以販賣毒品為業，被告當初吸食毒品是因為工作壓力大，因為從事屠宰行業，因血腥畫面及豬隻哀嚎而需要毒品助眠，然被告現已戒除毒品、未再接觸毒品，被告擁有相當純熟且專業屠宰技術，若使之入監服刑未必有益，請給予被告緩刑之諭知，且被告現在已沒有再碰毒品也戒除毒品，請考量本件，請庭上審酌本案相關書物證給予被告緩刑之諭知。
２、惟按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，固有法院前案紀錄表在卷可佐（訴字卷第127至128頁），惟審酌被告依其智識程度及社會生活經驗，當知悉毒品禍害社會至深，為我國法律明文禁止，仍為圖販毒之不法利益著手販賣毒品，不僅直接戕害購毒者身心健康，更助長毒品流通，本不宜輕縱，且本案對被告販賣第三級毒品所處之刑度為有期徒刑3年8月，已逾有期徒刑2年，揆諸前揭說明，當不得宣告緩刑。是辯護人請求對被告為緩刑宣告，即難准許。
四、沒收部分
(一)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告就事實欄一所載販賣第三級毒品依托咪酯犯行，實際所獲對價為2,500元，屬因前揭犯罪之所得，且未扣案，自應依上開規定，於被告販賣第三級毒品罪之主文項下諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(二)按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。
上開規定採義務沒收主義，是犯毒品危害防制條例所列舉之上開各罪，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，除已證明滅失或不存在者外，法院應諭知沒收。查扣案如附表二編號5、6所示手機2支，均為被告所有，且供被告與購毒者聯繫本案販賣第三級毒品依托咪酯使用等情，業經被告陳述在卷（偵一卷第10頁，訴字卷第116頁），依前揭規定與說明，自應依法宣告沒收。
(三)按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文，而同條例第18條第1項中段規定應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項關於違禁物之規定沒收之（最高法院96年度台上字第728號、98年度台上字第6117號判決意旨參照）。扣案如附表二編號2、附表三編號1至7所示之物，為供被告為本案持有第三級毒品純質淨重5公克以上犯行所用之物，且經鑑定結果含如附表二編號1至2、附表三編號1至7所示第三級毒品成分等節，亦如前述，上開犯行既係毒品危害防制條例第11條第5項明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，扣案如附表二編號2、附表三編號1至7所示之物自屬不受法律保護之違禁物，除因鑑定用罄部分外，亦均應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收。而盛裝上開第三級毒品所用之包裝或器具，因其上殘留之毒品均難以析離，且無析離之實益與必要，亦應視同毒品併為沒收之。
(四)按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。又按毒品之分級及品項，由法務部會同衛生福利部組成審議委員會，每3個月定期檢討，報由行政院公告調整、增減之，毒品危害防制條例第2條第3項定有明文，而行政院於113年11月27日以院臺法字第1131031622號公告修正「毒品之分級及品項」部分分級及品項，將依托咪酯、異丙帕酯修正為第二級毒品，並於同日生效。查扣案如附表二編號1所示菸彈8顆，為被告所有，自述為自己施用剩餘（警一卷第9頁），經送請凱旋醫院檢驗，結果分別檢出依托咪酯、美托咪酯及異丙帕酯成分，有凱旋醫院113年10月8日高市凱醫驗字第87683號濫用藥物成品檢驗鑑定書可參（偵二卷第63頁），核屬違禁物無疑，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，宣告沒收銷燬之；又用以盛裝上開毒品之包裝，以現行之技術，因與其內殘留之毒品難以完全析離，且無完全析離之實益及必要，自應整體視為查獲之第二級毒品，一併沒收銷燬之。至鑑驗耗損之毒品因已滅失，自無從宣告沒收銷燬，附此敘明。
(五)至扣案如附表二編號3至4、附表三編號8至10所示之物，雖均係被告所有，然與被告本案販賣第三級毒品或持有第三級毒品純質淨重5公克以上犯行無關，均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官簡婉如提起公訴，檢察官洪瑞芬到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 29 日
刑事第十五庭 審判長法 官 方錦源
法 官 黃立綸
法 官 張雅文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 5 月 29 日
書記官 李佳玲附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
附表一：
編號 犯罪事實 主文 1 如事實欄一所示 劉孟函犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表二編號5至6所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 如事實欄二所示 劉孟函犯持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪，處有期徒刑捌月。扣案如附表二編號2、附表三編號1至7所示之物均沒收。附表二：
編號 品名 數量 鑑定結果與說明 卷證頁數 1 依托咪酯煙彈 （已使用） 8個 經檢驗含第三級毒品愷他命（Ketamine）、美托咪酯（metomidate）、依托咪酯（Etomidate）、異丙帕酯成分。菸彈壹組（8顆抽1），檢驗前毛重4.738公克、檢驗後毛重4.682克，8顆檢驗前總毛重38.513公克。 高雄市立凱旋醫院113年10月8日高市凱醫驗字第87683號濫用藥物成品檢驗鑑定書影本（偵二卷第63頁） 2 愷他命 1包 經檢驗含第三級毒品愷他命（Ketamine）成分。結晶、白色（編號4），檢驗前毛重1.404公克、檢驗前淨重0.008克、檢驗後檢體用罄。 高雄市立凱旋醫院113年11月13日高市凱醫驗字第88333號濫用藥物成品檢驗鑑定書影本（偵二卷第77頁） 3 電子煙主機 2支 4 愷他命K盤（含刮片1張） 1個 5 iPhone 12 Pro手機 1支 IMEI：0000000000000 00 6 iPhone手機 1支 黑色、IMEI：000000000000000 搜索地點：高雄市○○區○○街00號14樓附表三編號 品名 數量 鑑定結果與說明 卷證頁數 1 愷他命 2包 ⑴編號1，現場已分別編號1-1及1-2。 ⑵拉曼光譜分析法：均呈第三級毒品愷他命（Ketamine）陽性反應。 ⑶氣相層析/質譜分析法及核磁共振分析法：驗前總毛重200.37公克（包裝總重約2.02公克），驗前總淨重約198.35公克。隨機抽取編號1-2鑑定：淨重99.31公克，取0.13公克鑑定用罄，餘99.18公克。檢出第三級毒品愷他命（Ketamine）成分，純度約85%。依據抽測純度值，推估編號1-1及1-2均含愷他命之驗前總純質淨重約168.59公克。 內政部警政署刑事警察局114年3月25日刑理字第1146036277號鑑定書暨毒品純質淨重換算表影本（偵二卷第79至83頁/鑑定人結文第85至86頁） 2 毒品咖啡包 （紅色草莓包裝） 200包 ⑴200包抽2，現場已分別編號2-84、2-85，經檢視均為紅色包裝，外觀型態均相似。 ⑵抽取編號2-84鑑定：經檢視內含紫色粉末。淨重2.82公克，取0.65公克鑑定用罄，餘2.17公克。檢出第三級毒品氯甲基卡西酮（Chloromethcathinone、CMC）及微量第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）等成分。測得氯甲基卡西酮純度約3％。 3 毒品咖啡包 （紫白色包裝） 100包 ⑴100包抽2，現場已分別編號3-79及3-80 ，經檢視均為白/紫色包裝，外觀型態均相似。驗前總毛重7.31公克(包裝總重約1.62公克)，驗前總淨重約5.69公克。 ⑵抽取編號3-79鑑定：經檢視內含紫色粉末。淨重3.34公克，取0.71公克鑑定用罄，餘2.63公克。檢出第三級毒品氯甲基卡西酮（Chloromethcathinone、CMC）及微量第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）等成分。測得氯甲基卡西酮純度約3％。 4 毒品咖啡包 （黑色猩猩包裝） 90包 ⑴90包抽2，現場已分別編號4-75及4-76，經檢視均為黑色包裝，外觀型態均相似。驗前總毛重8.47公克（包裝總重約1.76公克），驗前總淨重約6.71公克。 ⑵抽取編號4-75鑑定：經檢視內含紫色粉末。淨重3.30公克，取0.90公克鑑定用磬，餘2.40公克。檢出第三級毒品氯甲基卡西酮（Chloromethcathinone、CMC）及微量第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）等成分。測得氯甲基卡西酮純度約3％。 5 毒品咖啡包 （黃色包裝） 10包 ⑴10包抽2，現場已分別編號5-4及5-5，經檢視均為黃色包裝，外觀型態均相似。驗前總毛重8.73公克（包裝總重約1.52公克），驗前總淨重約7.21公克。 ⑵抽取編號5-4鑑定：經檢視內含黃色粉末。淨重4.19公克，取0.61公克鑑定用罄，餘3.58公克。檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）成分。純度約3％。 6 毒品咖啡包 （黃、白色包裝） 6包 ⑴6包抽2，現場已分別編號6-1及6-2，經檢視均為白/黃色包裝，外觀型態均相似。驗前總毛重6.98公克（包裝總重約1.70公克），驗前總淨重約5.28公克。 ⑵抽取編號6-1鑑定：經檢視內含紫色粉末。淨重2.69公克，取0.65公克鑑定用罄，餘2.04公克。檢出第三級毒品氯甲基卡西酮（Chloromethcathinone、CMC）及微量第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）等成分。測得氯甲基卡西酮純度約5％。 7 毒品咖啡包 （橘、白色包裝） 4包 ⑴4包抽2，現場已分別編號7-3及7-4，經檢視均為白/橘色包裝，外觀型態均相似。驗前總毛重7.44公克（包裝總重約1.60公克），驗前總淨重約5.84公克。 ⑵抽取編號7-3鑑定，經檢視內含紫色粉末。淨重3.04公克，取0.72公克鑑定用罄，餘2.32公克。檢出第三級毒品氯甲基卡西酮（Chloromethcathinone、CMC）及微量第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）等成分。測得氯甲基卡西酮純度約6％。 8 手寫紙 1張 9 行車紀錄器記憶卡 1張 10 粉色提袋 1個 搜索地點：高雄市○○區○○街00○00○00○00號地下室停車場