臺灣高雄地方法院刑事判決114年度訴字第958號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 林志豪選任辯護人 王心甫律師(法扶律師)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第26498號），本院判決如下：
主 文林志豪犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑參年。扣案如附表編號1、2所示毒品沒收銷燬，附表編號3所示之物沒收。
犯罪事實
一、林志豪明知甲基安非他命及依托咪酯均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國114年8月3、4日某時以暱稱「大牛比較懶@lnyxun486683」之帳號在社群網站「X」張貼「北高雄（岡山 路竹 湖內）；有需要🍬或蛋歡迎私聊；裝備很飽大小量皆可服務、誠信配合銀貨兩訖 一律面交 無匯款 杜絕詐騙；買賣雙方只要一方詐騙 全家不得好死絕子絕孫」之文章，以此方式暗示可向其進行毒品交易。嗣員警執行網路巡邏發現上開訊息後，與林志豪聯繫並議定以新臺幣(下同)5,000元之價格交易1公克甲基安非他命及依托咪酯菸彈1顆，復約定於114年8月12日20時許在高雄市○○區○○路00號花鄉汽車旅館大昌店505號房進行交易。嗣林志豪於上開時、地攜帶如附表編號1、2所示毒品欲與喬裝買家之員警交易時，旋為員警當場逮捕，毒品交易因而止於未遂。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局(下稱三民第二分局)報告臺灣高雄地方檢察署(下稱高雄地檢署)檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。經查，本判決所引用之證據，其中各該被告以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據；惟業據被告林志豪(下稱被告)、辯護人及檢察官同意有證據能力(本院卷第65、67、111、112頁)，本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認俱有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱（
偵卷第19頁至第35頁、第161頁至第163頁；本院卷第28、64、124頁），並有被告於X上公開販售毒品安非他命與依托咪酯之訊息（偵卷第45頁）、被告以暱稱「大牛比較懶」、「食玖宮分」與員警之對話紀錄（偵卷第46頁至第52頁）、被告與其毒品上游暱稱「小明頭大大」之對話紀錄（偵卷第53頁至第82頁）、被告與暱稱「吞雲吐霧」之對話紀錄（偵卷第83頁至第89頁）、被告與暱稱「＠1um」之對話紀錄（偵卷第91頁至第94頁）、三民第二分局114年8月12日搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（偵卷第101頁至第107頁）、搜索現場照片（偵卷第119頁至第121頁）、員警114年8月13日職務報告（偵卷第199、200頁）、車牌號碼000-0000車輛詳細資料報表（偵卷第233頁）、高雄市立凱旋醫院114年9月8日高市凱醫驗字第96129號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵卷第393頁至第395頁）等件各1份可憑，足認被告之自白與事實相符。
㈡又按販賣毒品罪，所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不
以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝狀況鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」牟取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。又販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，平白無端義務為該買賣之工作。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之價差，而諉無營利之意思，而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院103年度台上字第2218、2764號判決意旨參照）。被告於本院審理中自承：本件我有營利意圖等語(本院卷第124頁)，堪認被告為本件販賣毒品行為係為獲取金錢，有營利意圖，是被告主觀上顯有藉毒品交易從中牟利之意，已然明確。綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重
要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為（最高法院100年度台上字第6466號判決意旨參照）。又刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。經查，三民第二分局員警透過通訊軟體佯裝為買家與被告聯繫，被告與員警約定於如犯罪事實所示時間、地點交付第二級甲基安非他命及依托咪酯菸彈，再由被告赴約交付毒品，被告於本件犯行本有販賣第二級毒品之故意，且被告與喬裝買家之員警就買賣毒品之價金及數量等重要內容已達成合致，被告前往交付毒品之行為已著手販賣毒品，因喬裝買家之員警自始無實際向被告購買毒品之真意，僅能論以販賣未遂。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販
賣第二級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢刑之減輕事由：
⒈被告就本件犯行，於警詢、偵訊及本院審理中均坦承販賣第
二級毒品未遂罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒉本件被告之犯行僅止於未遂，業如前述，所生危害較輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒊準此，被告就本件犯行有前開數種減輕事由，依刑法第70條之規定，遞減輕之。
⒋按毒品危害防制條例第17條第1項規定「供出毒品來源，因而
查獲其他正犯或共犯者」，係指被告具體供出毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此查獲所供其人、其犯行而言，非謂一指認毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑(最高法院113年度台上字第3030號判決意旨參照)。被告雖於偵查中有供出毒品來源，然檢警回覆其所供出之上游目前正在通緝中，此有高雄地檢署114年12月19日雄檢冠結114偵26498字第1149112707號函、三民第二分局115年1月16日高市警三二分偵字第11475770500號函各1份可憑（本院卷第57、73頁），是因被告供出之上游尚未到案，檢警未調查被告之指述是否有據，從而被告於本件尚無依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之餘地。
⒌辯護人固以本件有情輕法重之虞，請依刑法第59條減輕其刑
云云，然查被告於本件已有前述數種減刑規定可資適用，刑度較販賣第二級毒品罪之處斷刑下限已大幅降低，難認尚有何情輕法重之虞，容無再以刑法第59條減輕刑度之必要，是辯護人此部分聲請並無理由。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當方式獲取錢
財，且無視供給他人施用毒品將致他人身心靈遭毒品戕害，竟為求獲取報酬，而為本件販賣毒品行為，幸因本件中佯裝為買家之員警本無購買毒品之真意，毒品未實際流入市面，犯行因而止於未遂，被告所為，實有不該。復衡被告於偵審程序均坦承犯行之犯後態度，以及被告於本件交易對象僅1人、預定交易價金為5,000元、共販賣兩種第二級毒品但尚未實際流通入市面之犯罪情節，暨被告於本院自陳之學歷、工作及經濟狀況（詳如本院卷第125頁）、以及被告之素行(此有法院前案紀錄表在卷可佐)等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收：㈠扣案如附表編號1之第二級毒品甲基安非他命1包，經送高雄
市立凱旋醫院(下稱凱旋醫院)鑑定，檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分；附表編號2之依托咪酯煙彈1顆，送凱旋醫院鑑定檢出含有第二級毒品依托咪酯成分等節，有凱旋醫院114年9月8日高市凱醫驗字第96129號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵卷第393、395頁）可佐，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。而其外包裝因其內殘留微量毒品，難以析離，爰與所包裝之毒品整體同視，併予沒收銷燬。至鑑驗耗損部分之毒品，因已滅失，不另宣告沒收銷燬。
㈡扣案如附表編號3所示之手機1支，被告供稱有於本案聯絡使
用等語(本院卷第65頁)，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，予以沒收。
㈢至扣案如附表編號4所示之菸油1瓶，被告供稱該物係要自行施用等語，經核與被告之本件犯行無關，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄧友婷提起公訴，檢察官張靜怡到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 賴建旭
法 官 陳芷萱法 官 蔡培彥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 4 月 2 日
書記官 陳佳迪附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表編號 品名 數量 備註 1 甲基安非他命 1包 ⒈鑑定字號：高雄市立凱旋醫院114年09月08日高市凱醫驗字第96129號濫用藥物成品檢驗鑑定書 ⒉鑑定結果：檢出第二級毒品甲基安非他命成分；結晶，白色，檢驗前毛重1.343公克、檢驗前淨重0.865公克、檢驗後淨重0.853公克 2 依托咪酯煙彈 1顆 ⒈鑑定字號：高雄市立凱旋醫院114年09月08日高市凱醫驗字第96129號濫用藥物成品檢驗鑑定書 ⒉鑑定結果：電子菸，煙彈一顆，檢出第二級毒品依托咪酯，檢驗前毛重6.034公克、檢驗後毛重5.758公克 3 手機 1支 門號：0000000000 廠牌：ViVo IMEI碼：000000000000000、000000000000000 4 依托咪酯菸油 1瓶 ⒈鑑定字號：高雄市立凱旋醫院114年09月08日高市凱醫驗字第96129號濫用藥物成品檢驗鑑定書 ⒉鑑定結果：檢出第二級毒品依托咪酯、第三級毒品愷他命；檢驗前毛重6.708公克、檢驗後毛重6.135公克