臺灣高雄地方法院刑事判決114年度訴字第989號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 蘇建平指定辯護人 本院公設辯護人吳軒宇上列被告因妨害幼童發育案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第33293號、第38956號），本院判決如下：
主 文Ａ０６成年人故意對兒童犯重傷罪，處有期徒刑拾貳年。
事 實
一、Ａ０６自民國114年7月初某日起，與兒童甲（000年0月生，真實姓名詳卷）及其生母B01（真實姓名詳卷）因B01工作所需共同居住在高雄市新興區中山一路居所（地址詳卷），B01因上班時間日夜顛倒，乃與Ａ０６協商平日均由Ａ０６負責保護教養甲童，B01則每週支付新臺幣6,000元予Ａ０６。Ａ０６本應善盡保護教養甲童之責，卻因與B01間之感情糾葛，又即將入監執行而情緒不穩，疲憊及心情不佳時甲童又哭鬧不止，為使甲童停止哭鬧或宣洩自身情緒，雖知甲童年紀甚幼、身體器官極度脆弱，無法承受成年人施加之外力重擊，已預見對甲童之頭臉部施以重擊或劇烈搖晃其身體，極可能造成受虐性腦傷，如對甲童頭臉部施以重擊或大力搖晃甲童，極易對身體或健康造成重大不治或難治之重傷害，卻仍基於妨害未滿7歲之人身心健全發育及縱因此造成甲童受有腦神經功能永久損傷之重傷害，亦不違背其本意之成年人對兒童重傷害不確定故意，自114年8月初某日起至同年月11日10時前之同日某時間，凡甲童哭鬧不止時，Ａ０６即在上址內接續以拳頭毆打甲童之頭部、徒手毆打甲童臉部、額頭、徒手捏甲童身體，或大力搖晃甲童等方式，對甲童施以身體凌虐。嗣甲童於同年月11日中午出現嘔吐不止現象，送醫後發現疑似兒虐情形而通報至高雄醫學大學附設中和紀念醫院驗傷，影像及身體檢查結果為雙側額頭、左臉頰近下巴處、前胸等多處瘀傷、嚴重右側急性硬腦膜下出血、兩側多處腦挫傷、急性蜘蛛膜下腔出血、右側頂骨骨折併頭皮血腫、雙側視網膜瀰漫性出血，經手術救治及後續治療後，仍呈現粗動作發展落後、認知與注意反應嚴重遲緩、肢體張力控制不佳等明顯神經學後遺症，粗動作、精細動作及肢體協調能力均較同齡嬰兒落後，認知能力與對外界刺激之反應明顯不足、語音反應減弱且互動性偏低，語言及社會互動發展已受影響，因腦傷所導致之神經損害依現有醫療技術無法完全逆轉，神經系統功能可能持續受影響至成年，已達於身體或健康有重大難治傷害之重傷結果，且除腦神經損傷外，若視網膜或視神經路徑曾受損，亦高度存在弱視或視覺功能障礙的長期風險，而足以妨害其身心健全發育。
二、案經高雄市政府獨立告訴及甲童父親C01（真實姓名詳卷）訴由高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、司法機關所製作必須公開之文書，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項定有明文，除有其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別為刑事案件被害人之兒童及少年身分資訊。查甲童為刑事案件之被害兒童，依法不得揭露其本人及父母等足以直接或間接識別之身分資訊，本裁判書就兒童及少年資訊遮掩方式，則係依司法院108年9月24日院台廳少家二字第1080026214號函頒之裁判書及公示送達遮掩足資識別兒童及少年身分資訊作業參考範例為之。
二、本判決所引用被告Ａ０６以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告、辯護人於本院審理時均表示同意做為證據（見本院卷第57、195頁），本院審酌上開陳述作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑證據及理由
㈠、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱（見他字卷第197至199頁、偵卷第10至14頁、本院卷第57、194頁），核與證人B01警詢、偵訊之證述（見他字卷第161至165頁、偵卷第21至27頁）相符，並有甲童之診斷證明書、傷勢照片、高醫專家綜合評估報告、專家協助評估/診斷個案報告表、建議表、高醫114年11月24日回函在卷可稽（見他字卷第103至109頁、偵卷31至33頁、第67至75頁、第171至174頁、本院卷第189至190頁），足徵被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡、被告前述行為確已構成凌虐，並足以妨害甲童身心之健全發育，理由如下：
1、108年5月29日修正公布、同年月00日生效施行之刑法增訂第10條第7項，規定：「稱凌虐者，謂以強暴、脅迫或其他違反人道之方法，對他人施以凌辱虐待行為」。依此規定，舉凡行為人對被害人施以強暴、脅迫，或以強暴、脅迫以外，其他違反人道之積極作為或消極不作為，不論採肢體或語言等方式、次數、頻率，不計時間之長短或持續，對他人施加身體或精神上之凌辱虐待行為，造成被害人身體上或精神上苦痛之程度，即屬凌虐行為。又本罪為危險犯，行為人以強暴、脅迫或其他違反人道之方法所實施之凌辱虐待行為，祇須產生妨害被害人身心健全或發育之危險結果，或於一般客觀經驗上可認足以妨害其身心健全或發育，即成立本罪，不以業已產生妨害身心之健全或發育為必要（最高法院112年度台上字第1039號、111年度台上字第4274號判決意旨參照）。
2、查被告確係有償為B01照顧甲童，已認定如前，甲童雖非被告所親生，但被告既同意與甲童同住，並實際對甲童為保護教養，即應負與法定親權人相同之責任與義務，理性耐心照料甲童，卻仍將個人情緒宣洩於當時甫滿2月之甲童，舉凡甲童哭鬧，即對之毆打、捏或大力搖晃，且高醫依甲童身上之瘀傷痕跡顏色變化判斷，受傷時間在5至10天內，可能反覆受到傷害，足徵被告雖知甲童當時年紀甚幼，身體無法承受外力重擊，仍連續多日反覆對甲童施暴，並造成甲童受有事實欄所載傷勢，甲童所受顱骨骨折及雙側視網膜瀰漫性出血，經治療後雖有癒合、吸收，但顱骨損傷仍可能間接影響鄰近腦部功能區域成熟與神經連結，虐待性頭部外傷導致的視網膜出血，亦可能導致視覺功能障礙，包括視力減退、弱視甚至永久失明，遑論醫療團隊已觀察到甲童有明顯神經學後遺症，對其動作能力、語言反應、認知功能與行為能力已產生影響，影響期間可能持續至成年，有前揭高醫函覆意見在卷，被告之行為顯然已達於粗暴不仁之凌虐程度，並足以妨害甲童之身心健全發展，當有凌虐而妨害幼童身心健全發展之犯意與犯行，應負妨害幼童發育之罪責。
㈢、有無發生重傷害之結果，係屬客觀事實，應由法院依據事證及醫療專業機構之鑑定意見審酌判斷。又刑法第10條第4項第6款所定重傷害，除應不符合前5款所列舉之重傷外，凡傷害結果對於身體機能或健康有重大影響，且該傷勢不治或難治者，即屬之。傷害之重大與否，以其身心機能是否完全喪失（失能）或效能有無嚴重減損致影響其原本日常生活功能為斷。是否「不治」或「難治」，則應從醫療觀點，依據該醫療領域當時醫療常規之治療可能性，預估重傷是否永遠或長期持續存在。除依醫師之專業意見外，亦應參酌被害人治療回復狀況及一般社會觀念認定之，如機能之損傷程度已達不治或難治，且對於被害人之日常生活自理能力已產生重大影響，即構成該款所稱之重傷。查甲童為足月出生，無特殊病史，生長曲線在正常範圍，但本案後所受腦部神經損傷，依目前醫療技術無法完全恢復原狀，縱藉由早期療育與持續復健可改善部分功能、減少後續發展落差，但個案恢復程度差異極大，大多無法完全恢復至正常發展水平，且甲童之神經損傷已對其動作能力、語言反應、認知功能與行為能力產生重大且長期之影響，同據高醫函覆及專家綜合評估報告記載明確，足徵甲童所受腦部神經損傷難以完全復原，更對多個身心發展層面帶來長期持續的影響，足以嚴重減損其日常生活機能，對日常生活自理能力產生重大影響，自屬對身心機能或健康有重大難治傷害之重傷結果。
㈣、刑法殺人未遂罪、重傷罪及傷害罪之區別，端在行為人犯罪之故意為何，亦即行為人於下手加害時，究係出於使人死亡、受重傷或傷害之直接或間接故意為斷。而殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部之心理狀態，惟仍可從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則審酌判斷，而被害人傷痕之多寡、受傷處所是否為致命部位、傷勢輕重程度、行為人下手情形、使用之兇器種類、與被害人曾否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人與（重）傷害之絕對標準，然仍非不得盱衡事發當時情況，深入觀察行為人之動機、行為人與被害人之衝突起因、行為當時所受之刺激，視其下手情形、力道輕重、攻擊部位、攻擊次數、頻率、時間久暫、手段是否猝然致被害人難以防備，佐以行為人所執兇器、致傷結果、雙方武力優劣，暨行為後之行為等情狀予以綜合觀察，論斷行為人內心主觀之犯意，不得僅憑其中1項因素，據為判斷殺人未遂與傷害或重傷之絕對標準。查甲童於案發時甫出生滿2月，身體各部位發育顯未完全，倘遭重力擊打或劇烈搖晃，極可能導致身體部位、器官、機能等之不可或難以恢復之嚴重損傷，遑論擊打嬰兒之頭臉部，更極易造成嚴重受虐性腦傷，此為一般人普遍具備之常識，被告為智識正常之成年人，當能預見上情，卻僅因即將入監執行而心情暴躁，復與B01有感情糾葛（見他字卷第76、198頁），便密集於5至10日內，凡甲童哭鬧不止時，對毫無防禦及閃躲能力之甲童反覆毆打頭臉部或大力搖晃以宣洩自身情緒，不僅毆打致命之頭部部位，所施力道更非輕微，最終更造成嚴重之腦神經損傷，雖因被告與甲童間並無何恩怨糾葛，復未直接採取以兇器刺傷之手法，難認已有殺害之意，但參酌被告所用手法、攻擊部位、次數及攻擊目的，係為宣洩情緒或使甲童停止哭鬧而刻意擊打甲童之脆弱部位或大力搖晃甲童，即非僅出於傷害之意，應認其主觀上係出於對兒童重傷害之不確定故意為之。
㈤、從而，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠、學理上之接續犯，因僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題。刑法第286條於114年8月1日修正公布、同年月0日生效施行，將原條文第6項移列至第3項，並將適用範圍限縮於「犯第1、2項之罪」，另刪除法律效果中「加重其刑至二分之一」之「至」，使對未滿7歲之人犯妨害發育罪之刑度因此提高，雖新法並未較有利於行為人，但被告之凌虐行為係自114年8月初某日起至同年月11日止接續為之，自應逕行適用行為終了時之法律，毋庸為新舊法之比較。
㈡、核被告所為，係犯刑法第286條第1項、第3項之妨害未滿7歲之人身心健全發育罪、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第278條第1項之成年人故意對兒童犯重傷罪。另：
1、家庭暴力防治法第3條第2款之同居及家長家屬關係，係指以共同居住之成員間具有組成以家庭為共同生活單位之認識，始足當之。反之，倘係因上開情形以外之契約關係（例如雇主與員工、員工與員工間）或其他偶然因素（例如共同租賃）所形成之共同生活關係，縱有共同居住生活之外觀，亦因成員間欠缺共同組成以家庭為生活單位之意思，仍與家庭暴力防治法所稱之同居關係有別（最高法院111年度台上字第4778號判決意旨參照）。查被告雖與甲童及B01同住，但2人僅為男女朋友關係，B01更僅係因工作緣故方與被告一同居住在上開處所，並委託被告代為照顧甲童，業據被告及B01陳明在卷（見他字卷第58至59頁、第72頁），可見被告雖與甲童同住，但顯然欠缺共同組成家庭之意思，縱具有共同生活事實之外觀，亦僅係履行托育或照料契約之當然結果，難認具有家庭暴力防治法第3條第2款規定之同居關係。
2、公訴意旨雖認被告所為係犯刑法第286條第6項後段之對於未滿7歲之人施以凌虐致重傷罪嫌，但刑法第286條第3項（現為同條第6項）係同條第1項之加重結果犯，只要行為人主觀上對於被害人為未滿18歲之人，明知或有預見之不確定故意，而施以前開凌虐行為，因而發生重傷之加重結果，兩者間有相當因果關係，且行為人對於該加重結果之發生主觀上雖無預見，但客觀上有預見可能性，即成立該項後段之罪。倘行為人對於加重結果之發生有所預見，則屬故意犯之範疇，應論以兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第278條第1項之使兒童或少年受重傷罪（最高法院111年度台上字第4778號判決意旨參照），前已認定被告有對兒童重傷害之不確定故意，非僅出於傷害之意而主觀上對重傷結果無預見，即與凌虐致重傷罪之要件不符，此部分公訴意旨尚有誤會，惟其基本社會事實同一，且變更後之罪名較起訴罪名有利被告，自應依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條而為審理。另公訴意旨亦漏未論及成年人故意對兒童重傷害罪嫌，但事實業已記載，僅屬論罪脫漏，本院亦告知罪名並給予被告表示意見之機會（見本院卷第194頁），自得併予審理、判決。
3、充足於同一構成要件之數行為，係利用同一機會接續實行，並侵害同一法益，因各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，足認係一行為之持續進行者，即屬接續犯。倘行為人實現一個犯罪之外在客觀環境條件，具有密接之持續性，即具機會之同一性，此種犯罪之行為人主觀上認各個行為舉動，不過為其犯罪行為之一部，故在刑法上自應評價為一罪 ，並不以行為必須於同時同地或密切接近之時地為限。被告雖於事實欄所載期間，多次對甲童施以身體凌虐並使之成傷，但均係利用單獨照料甲童之同一機會，出於宣洩情緒之同一目的，反覆利用相同手法為之，犯意及所侵害之法益均相同，自犯罪歷程觀察，具備利用同一機會持續犯罪之關係，其各個行為舉動，僅為其犯罪行為之一部，僅能各論以接續犯之一罪。
4、刑法第286條歷經101年、108年及113年歷次修正後，保護法益早已從原先之兒少身體健康，轉化為兒少身心之健全發展，與傷害罪之保護法益已有區隔，且傷害行為僅屬積極凌虐之一種行為態樣，凌虐之手法本不以此為限，故妨害幼童發育罪與傷害罪間已不存在有基本與變體構成要件的特別關係，亦無補充或吸收關係，故如故意以傷害之方式凌虐兒童，即屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院113年度台上字第339號判決意旨參照，113年修正說明第2點亦同此見解），應依刑法第55條前段規定，從一重之成年人故意對兒童犯重傷罪處斷。
㈢、刑之加重、減輕事由
1、被告成年人故意對兒童犯重傷罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。至刑法第286條第3項想像競合輕罪加重事由部分，則於量刑時一併審酌。
2、被告及辯護人雖未請求依刑法第59條減輕其刑，而刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。至犯罪情節輕重、是否坦承犯行、和解賠償之犯後態度等相關事由，僅屬刑法第57條所規定量刑輕重之參考事項，尚不能據為刑法第59條所規定酌減之適法原因。審諸被告所犯成年人故意對兒童重傷罪，處斷刑範圍固為有期徒刑5年1月至18年，不能謂不重，然該罪於108年修正時，已增訂第3、4項之加重結果犯處罰，以周全保護未滿18歲之人，嗣又考量如對未滿7歲之人犯本罪，對幼童身心戕害情節尤重，更因針對此類被害人犯罪案件數量日增，有加重其刑以遏止之必要，先後於113年增訂第5項及114年全面修正為現行條文，細緻區分被害人年齡層給予高低不等之刑度，歷次修法顯示立法政策欲加強對於未滿7歲被害人之保護，是立法者既本於特定立法政策加重刑罰，欲藉此遏止一再發生之虐童案件，並考量未滿7歲受害者之特殊性、此類型案件占整體兒虐案件之比例及對未滿7歲之嬰幼童施虐較容易造成重傷及死亡等嚴重結果，尚未達於與其他法益之保護密度相較，顯然失衡之程度，且仍有刑法總則之自首、中止未遂等減刑規定之適用，尚未達於顯然過苛之程度，無論想像競合後是否論以第286條之罪，裁判者均應尊重立法之價值選擇，不得任意認定情輕法重而援引刑法第59條規定減輕，致架空前開立法意旨。被告明知甲童僅為甫出生數月之嬰幼兒，復受託有償照顧甲童，卻以明顯違反人道之方法對甲童施虐，僅為宣洩情緒，並造成原為正常健康之甲童，在人生剛開始之際，即需承受伴隨終身之障害，對於保護法益戕害之程度堪稱嚴重，犯罪當時又無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，難認即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重，自無該條文之適用。
㈣、爰審酌被告既有償承擔保護教養甲童之責，卻未能善盡保護教養之責，反以前述違反人道之凌虐手段宣洩情緒，使甲童在甫出生滿2月之幼小年紀，即需承受成年人於約5至10日間反覆之猛力毆打、搖晃，被告所用之重傷手段對甲童造成之痛苦強度，已明顯超越甲童所能承受之肉體或精神上痛苦，對其造成強烈的痛苦，最終亦導致甲童腦部受創，神經損傷甚難恢復至正常情況，目前在動作能力、語言反應、認知功能與行為能力等多面向均已出現發展遲緩之情形，且因神經功能受損影響可能持續至成年，至其未來生活及學習功能均可能受長期影響，視覺功能方面同可能因視網膜出血而出現障礙，自極為幼小之年紀，即需承受伴隨終身之（非天生）身體殘缺與痛苦，被告手段之兇殘與造成損害之巨大可見一斑，違反義務之程度甚高，動機、目的及手段均甚為惡劣，復有加重詐欺取財、不能安全駕駛等前科（均不構成累犯），有其前科紀錄在卷，素行亦非佳。惟念及被告犯後已坦承全部犯行，尚見悔意，暨其為國中肄業，入監前無業，無人需扶養、家境勉持（見本院卷第204頁）等一切情狀，並參酌B01、社工（為兒童之利益表達意見之適當代理人）及告訴代理人歷次表示之意見，就檢察官起訴具體求刑有期徒刑14年部分，既係以被告構成對於未滿7歲之人施以凌虐致重傷罪之最輕本刑10年以上有期徒刑作為基礎，然本院變更起訴法條後，求刑基礎已有變動，檢察官原求處之刑即屬過重而有未洽，即應審酌被害人之人數（刑事案件量刑審酌事項參考手冊第17頁）、造成之損害與痛苦程度等項，量處如主文所示之刑。
三、沒收被告已供稱扣案手機與本案犯行無涉，即毋庸宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條規定，判決如主文。
本案經檢察官Ａ０１提起公訴、檢察官陳文哲到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 9 月 29 日
刑事第七庭 審判長法 官 林柏壽
法 官 周玉珊法 官 王聖源以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 9 月 30 日
書記官 王芷鈴附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第286條第1項、第3項：
對於未滿十八歲之人，施以凌虐或以他法足以妨害其身心之健全或發育者，處六月以上五年以下有期徒刑。
對於未滿七歲之人，犯前二項之罪者，依各該項之規定加重其刑二分之一。
第278條第1項：使人受重傷者，處五年以上十二年以下有期徒刑。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項：成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。