臺灣高雄地方法院刑事判決114年度醫訴字第1號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 曹雅慧選任辯護人 高紹珉律師上列被告因違反醫師法等案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第23783號），本院判決如下：
主 文Ａ０４犯如附表二編號1至21「主文」欄所示各罪，各處如附表二編號1至21「主文」欄所示之刑。應執行有期徒刑貳年。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間內向公庫支付新臺幣拾萬元，且應參加受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育課程貳場次。
犯罪事實Ａ０４為址設高雄市○○區○○○路000號「義大醫療財團法人義大大昌醫院」國際美容醫學中心之醫療技術人員，負責保管、領取及盤點該醫院所有之肉毒桿菌，而為從事業務之人。詎Ａ０４竟分別為自己意圖不法之所有，基於侵占業務上所持有之物之各別犯意，各於如附表一編號1至21「被告出售肉毒桿菌的時間/數量」欄所示時間，將該欄所示數量之肉毒桿菌侵占入己，並出售予其不詳前同事（僅1人，下稱某甲），某甲則分別匯款至Ａ０４所指定之帳戶內（歷次金額詳如附表一編號1至21「被告收受肉毒桿菌費用的時間/金額」欄所示）。
理 由
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告Ａ０４於警詢、偵訊、本院準備程序及
審理時均坦承不諱，核與證人即告訴代理人陳鵬翔律師於警詢、偵訊時所述相符（他卷第41至43、95至97頁），並有被告向告訴人義大醫療財團法人義大大昌醫院自承其有出售醫院的肉毒桿菌之自述書之翻拍照片（他卷第7頁）、被告受領某甲買受肉毒桿菌費用之存摺內頁翻拍照片（他卷第9頁）、被告有請領肉毒桿菌權限及實際有請領之義大醫療財團法人義大大昌醫院調撥單報表（依被告於本院準備程序時所述，此調撥單報表中料號為「CBOTULI」者，即為肉毒桿菌，且每瓶為100UNIT【醫訴卷第67頁】；他卷第45至83頁）在卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符，可以採信，此等事實，足以認定。
㈡至公訴意旨固認被告係「在網路上販賣」如附表一編號1至21
「被告出售肉毒桿菌的時間/數量」欄所示肉毒桿菌予「不詳民眾」等語，然觀察被告受領某甲買受肉毒桿菌費用之存摺內頁翻拍照片（他卷第9頁），該等肉毒桿菌之買受人共匯款22次，且每次均係使用相同帳戶匯款，由於帳戶資料具有高度屬人性，衡情使用該匯款者帳戶者應為單一1人才是，而被告亦於本院準備程序時坦言本案向其購買肉毒桿菌者，為其前同事（即前述某甲）1人等語，是公訴意旨此部分之認定，容有誤會。
㈢告訴代理人雖於本院審理過程中屢次主張本院應有義務調查
某甲為何人，以及確認被告與某甲間是否具有共犯關係等語：
⒈按起訴為訴訟上之請求，基於不告不理原則，受訴法院對於
被告行為之審判範圍，原則上應以起訴書所記載被告之犯罪事實為準。從而，法院審判之對象，以起訴書所記載之事實暨與起訴事實具有審判不可分關係而為起訴效力所及之事實為限（最高法院105年度台上字第3417號判決意旨參照）。
是對於未受請求之事項，基於刑事訴訟法不告不理之原則，對於該未受請求之部分，自不能加以審判。若法院對於未受請求之事項予以審判者，即有違上開不告不理之原則，乃屬訴外裁判（最高法院104年度台非字第257號判決意旨參照）。經查，檢察官本案僅起訴並主張被告係單獨犯罪，本院審理之對象亦僅係「被告Ａ０４」個人及其所涉犯罪事實之存否，共犯是否存在及共犯所為具體行為為何，與確認本案被告之行為是否有罪，並無直接關聯性，本院自無從依職權進一步追查此等事項，否則將違反不告不理原則。況且，若法院主動介入追查未被起訴的共犯，除了違反不告不理原則外，更會導致法院角色兼具「偵查」與「審判」，損及審判的中立性。
⒉遑論本案被告係將業務上持有之物侵占後出售予某甲，某甲
則係本於買受人之地位支付對價，兩人行為方向相反，形式上屬於對向犯之結構，縱其等行為有合致之處，然其各別之刑責應由檢察官分別依法處理。告訴代理人指稱某甲與被告間具有共犯關係應予追查等語，顯有所誤解，併此敘明。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論
科。
二、論罪科刑：㈠核被告如附表一編號1至21「被告出售肉毒桿菌的時間/數量」欄所為，均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。
㈡關於罪數部分，公訴意旨固認被告係基於侵占告訴人所有如
附表一編號1至21「被告出售肉毒桿菌的時間/數量」欄所示肉毒桿菌，應論以接續犯之一行為等語。然查：
⒈就被告如附表一編號21⑴、⑵「被告出售肉毒桿菌的時間/數量
」欄所為，形式上係於同一日將肉毒桿菌2瓶分別侵占入己後，分次販售予某甲，被告此部分之數行為既係於同一日將肉毒桿菌販售予同一人，並藉由出售行為表彰其於占有肉毒桿菌時，具有易持有為所有之侵占意思，堪認應係於113年4月2日之時間密接下實行行為，侵害同一告訴人之財產法益，各行為間獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯。
⒉不過，就被告所為如附表一編號1至21「被告出售肉毒桿菌的
時間/數量」欄所示各行為間，被告於本院準備程序及審理時坦言係某甲有需求時才會向被告購買1、2瓶等語，是以依被告歷次之犯罪計畫，其應係每次侵占肉毒桿菌並售出後，始另行起意再次依某甲的要約，而允諾出售，進而分次侵占其他肉毒桿菌並販賣予某甲。由於被告於本院審理時自承由於醫學美容中心僅其有權限領取肉毒桿菌，因此其他人如有請領需求，亦會在被告的授權下請領肉毒桿菌，是以才會出現請領數量遠大於被告出售肉毒桿菌之數量之情節（醫訴卷第119頁），是被告應係於透過出售肉毒桿菌來表彰自己主觀上有易持有為所有之侵占意思，且觀察附表一可知，被告應係於出售當日即獲取買賣價金，因認被告每次將肉毒桿菌出售並收取買賣價金之行為，均獨立而完整；此外，被告歷次販賣肉毒桿菌的時間，最短間隔亦逾1週左右，其餘則均相隔至少1月以上的時間，要不論被告歷次販賣肉毒桿菌予某甲的金額不盡相同，殊難想像被告係於初始階段即已計畫好如此多次、多種金額的侵占計畫，反倒與其所述，乃其等於歷次犯行結束後，並且當某甲有新的需求時，才會再行侵占肉毒桿菌販賣，較符合常情，以上各節在在足徵被告於不同時日，基於個別之需求與決意，分別取得肉毒桿菌販賣，客觀上各有獨立之行為外觀，時間上亦具可明顯區隔之獨立性，難認係基於單一犯意之接續實施，是其如附表一編號1至21「被告出售肉毒桿菌的時間/數量」欄所為，當屬犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌：
⒈被告不思正途賺取所需，竟利用擔任醫事技術人員而擔負肉
毒桿菌之保管、領取及盤點業務而經手肉毒桿菌之機會，將如附表一編號1至21「被告出售肉毒桿菌的時間/數量」欄所示肉毒桿菌侵吞入己，所為實不可取，殊值非難。
⒉本院基於以下事證認定被告犯後態度尚佳：
⑴本案乃告訴人清查肉毒桿菌時，發現庫存短缺，並透過醫院
內主管質問被告後，被告原先坦承有侵占肉毒桿菌2瓶，復於告訴人再次確認後，又質疑被告是否另有侵占其他肉毒桿菌，被告乃向告訴人坦承全情，並書具上述自述書予告訴人參考，此情業經告訴代理人陳鵬翔律師於警詢時陳明歷歷（他卷第41至43頁），而被告於偵查及本院準備程序、審理時均坦承犯行。此外，被告於本案受偵查前，即已以金錢賠償其所侵占告訴人如附表一編號21「被告出售肉毒桿菌的時間/數量」所示肉毒桿菌之原價共新臺幣（下同）15,400元賠償告訴人在案，此情有義大大昌醫院門診收據、用藥紀錄卡（醫訴卷第101至102頁）在卷可按。
⑵被告雖迄未與告訴人達成和解或調解，然告訴代理人陳鵬翔
律師於偵訊時原本表示如有調解成立，願給予被告緩起訴之機會，且於檢察官將本案移付調解後，雙方就調解條件已有形成共識，即被告應於114年7月2日前給付告訴人246,400元，詎因告訴代理人於當日未攜帶調解之委任狀，故未作成調解筆錄，而告訴代理人陳鵬翔律師與告訴人連繫後具狀表示告訴人之法定代理人認為被告擅自利用職務之便侵占公司財物變賣牟利，嚴重背叛醫院所託付，惡性匪淺，如僅有返還財物或賠付之價款與告訴人和解，即可邀得緩起訴處分，不但會引起其他員工群起效尤，也對其他守法員工難以交代，故決定不與被告和解或調解，告訴代理人林慶雲律師則於本院準備程序時及庭後以書狀表明係告訴人為避免其他醫事人員仿效，故不願給被告緩起訴處分或緩刑之機會，才沒有尋求訴訟外的紛爭解決機制，且雖告訴人有提起刑事附帶民事訴訟，但告訴人僅接受被告認諾，不願意與被告間具有和解或調解的形式外觀，復於本院審理時主張：我們的爭議點不是在調解，而是應查明本案共犯等語；此外，被告於偵查及本院準備程序時均有備妥60萬元現金，復於本院審理時有攜帶80萬元現金到庭，以展現和解、調解誠意等情，有偵訊筆錄、本院準備程序筆錄、審判筆錄及本院刑事調解案件簡要紀錄表（偵卷第21頁）、告訴人114年7月10日、114年10月27日提出之刑事陳報狀、刑事陳述意見狀（偵卷第13頁；醫訴卷第41至46頁）在卷可按；又被告已於本案辯論終結後，有以存證信函通知告訴人，其願以30萬元賠償告訴人（包含告訴人刑事附帶民事起訴之損害賠償額本金26萬1,800元，及利息），請告訴人於3日內提供銀行帳戶以供匯款，然告訴人並未交付帳戶資訊，故被告遂於114年12月19日至本院提存所以30萬元辦理清償提存，且已經准許等情，有提存書（醫訴卷第131至132頁）、存證信函（醫訴卷第133至135頁）附卷為證，而其提存清償之行為應與清償具有同一效力，是被告雖迄未徵得告訴人之諒解，然其於受偵查前、偵查中及本院審理時均已積極展現認錯並願賠償之誠意，更已實際透過辦理提存清償其損害賠償債務。
⒊兼衡被告於本院審理時自陳大學畢業之智識程度，目前係護
理師，月薪約3萬餘元，已婚，生有4子女，其1已經成年，其1雖未成年，但由前夫扶養中，其他2名未成年子女則由其與現在的配偶共同扶養等生活狀況，復有戶役政資訊網站查詢-個人戶籍資料（醫訴卷第11至12頁）可供參照，佐以被告於案發後已經自請離職，未受告訴人任何懲處等節，有義大醫療財團法人義大大昌醫院114年10月22日義大大昌字第11400380號函（醫訴卷第59頁）存卷為憑，另辯護人為被告利益出狀表示被告於本案乃因父親罹癌，需要長期治療與住院照顧，醫療費用龐大，而被告尚有貸款須償還，且膝下尚有2名就讀幼兒園階段之年幼子女，家庭經濟壓力沉重，為籌措醫療及生活費用，遂一時迷惘違犯本案，現亦須照顧父親、養育子嗣，以釋明被告之犯罪動機、目的及生活狀況（醫訴卷第47至50頁），暨被告前無任何經法院判決有罪確定之良好素行（詳法院前案紀錄表），與檢察官、告訴代理人、被告及辯護人就科刑範圍所表示之意見等一切情狀，分別量處如主文即如附表二編號1至21「主文」欄所示之刑。㈣被告所為如附表一編號1至21「被告出售肉毒桿菌的時間/數
量」欄所示各行為，犯罪時間尚非甚遠，且犯罪態樣、手段相同，所犯均為同一罪質之財產上犯罪，與侵害不可回復性之個人專屬法益之犯罪顯然有別，責任非難重複之程度顯然較高，及其各次參與情節，與告訴人所受財產損失等情況、各罪反應之人格情狀，併考量刑罰邊際效應隨刑期而遞減，及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，復考量被告正值青壯年，有工作能力，應給予其等有復歸社會更生之可能性，與為避免責任非難過度評價，暨定應執行刑之限制加重原則，兼顧刑罰衡平要求之意旨，就其所犯各罪定其應執行刑如主文所示。㈤緩刑之說明：
⒈按現代刑法傾向採取多元而有彈性之因應方式，對行為人所
處刑罰執行與否，多以刑罰對於行為人之矯正及改過向善作用而定。如認行為人對於社會規範之認知及行為控制能力尚無重大偏離，僅因偶發犯罪，執行刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得延緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，並佐以保護管束之約制，謀求行為人自發性之矯正及改過向善。又按緩刑係附隨於有罪判決的非機構式之刑事處遇，其主要目的在達成受有罪判決之人，在社會中重新社會化之人格重建功能，本不以被告有無與告訴人或被害人達成和解為必要條件，仍應考量刑罰之應報、預防（即一般預防，含威嚇及規範的再確認）、教化等功能有無彰顯，綜合一切情況評估個案被告有無執行刑罰之必要而為決定（最高法院77年度台上字第5672號、101年度台上字第5586號判決意旨參照）。
⒉本院審酌下列事項後，認宜對被告為緩刑之宣告：
⑴被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有法院
前案紀錄表存卷為參，其一時短於思慮致罹刑章，犯罪情節俱尚未至無可原宥之程度。
⑵被告犯後坦認犯行，且曾有積極攜帶高額賠償金到庭，盼能
促成和解、調解並賠償告訴人損失，復已透過提存清償其損害賠償債務，業如前述，足信被告已確實明白行為過錯所在，具有一定程度的反省能力，足認被告歷經本案的偵查、審理過程，應已獲得教訓。
⑶被告雖惜未能透過與告訴人達成和解或調解來徵得告訴人諒
解，但依上開判決要旨，緩刑之宣告不以行為人與被害人成立和解或調解為必要。至告訴代理人雖主張上開關於為杜絕醫院其他人員仿效，故本案不宜對被告為緩刑宣告等語，然依告訴代理人陳鵬翔律師於警詢時供稱被告所侵占之肉毒桿菌價值為每瓶7,700元等語（他卷第5頁），被告侵占之肉毒桿菌瓶數為34瓶，合計為26萬1,800元，被告既已以原價賠償告訴人肉毒桿菌2瓶，且曾願意提供其販賣肉毒桿菌所得價金約3、4倍的金額作為賠償之用，極力希求促成與告訴人和解、調解，且又已以高於上開數額的30萬元辦理清償提存，足信被告係為透過承受高於犯罪所得之財產上不利益，相當於已受有或願受有財產上之實質懲罰，並展現其痛改前非並願承擔法律責任之決心，而此等實際或潛在的賠償代價，客觀上已足對潛在之犯罪者產生強烈之警惕與嚇阻效果，尚無引發他人效尤之虞，是告訴代理人此部分之主張，歉難憑採。
⑷本院綜合上情，認被告應已知所警惕，如令被告入監執行，
對其人格發展及將來復歸社會之適應，未必有所助益，是前揭宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑3年，以啟自新。
⒊為強化被告的法治觀念，並使被告記取本次教訓、確實惕勵
改過等考量，本院認除前開緩刑宣告外，另有課予其一定負擔之必要，爰併依刑法第74條第2項第4款、第8款之規定，命被告應於緩刑期間內，向公庫支付10萬元，並接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育課程2場次，並依同法第93條第1項第2款之規定，同時諭知被告於緩刑期間付保護管束，以觀後效。⒋倘被告不履行上開負擔，且情節重大，足認原宣告之緩刑難
收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，檢察官得向本院聲請撤銷上開緩刑之宣告，併予指明。
三、沒收：㈠法律適用：
⒈按刑法諭知沒收之標的，不論係犯罪所用、犯罪所生、犯罪
預備之物或犯罪所得，於其客體之原物、原形仍存在時，自是直接沒收該「原客體」（最高法院107年度台上字第3566號判決意旨參照）。
⒉次按犯罪所得之沒收，目的係著重於澈底剝奪犯罪行為人之
實際犯罪所得，而犯罪所得之認定，係以「犯罪前後行為人整體財產水準的增減」作為標準，應沒收犯罪行為人「取得時」所得之利益，其後該利益之減損或滅失，並不影響應沒收之範圍（臺灣高等法院暨所屬法院110年法律座談會刑事類提案3號法律問題研討結果同此見解）。
⒊又按刑法第38條之1有關犯罪所得之沒收，以原物沒收為原則
，全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，例外追徵其價額。此外，本於「任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益」之理念，於該條第4項規定，犯罪所得包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。違法行為所得與轉換而得之物（即變得之物），二者實屬同一，應擇一價值價高者沒收，以貫澈上開理念，但並無二者均予沒收之理（如竊得機車1台，賤賣得贓款5,000元，二者應擇一沒收，不得將機車與賣得之贓款均沒收），此與孳息應與犯罪所得併同沒收之情形不同（臺灣高等法院107年度上易字第1366號、臺灣高等法院臺中分院107年度上易字第1079號判決意旨同此見解）。⒋再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實
際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第5項分別定有明文。所謂實際合法發還，是指因犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言，不以發還扣押物予原權利人為限（最高法院110年度台上字第1673號判決意旨參照）。
⒌末按沒收犯罪所得，旨在藉由剝奪行為人或其他第三人因犯
罪而取得之財產利益，並將之還諸於被害人，或歸入國庫，俾修正刑事違法行為所造成財產秩序之變動，以根絕財產犯罪誘因，藉收預防犯罪之效。犯罪行為人將應返還予被害人之財產利益，以被害人為受取權人，至法院辦理清償提存後，原則上，行為人本人已無法再任憑己意取回，僅受取權人即被害人得依法領取，實質上，行為人形同不再保有該財產利益，被害人之損害賠償請求，則因而獲得確保，而與刑事沒收之剝奪、發還，具有異曲同工之效果。且以此與沒收犯罪所得之刑事裁判，於確定時，犯罪所得之財產利益悉歸國家所有，被害人尚須於法定之時效期間內，向檢察官請求發還或給付，因而對被害人行使損害賠償請求權所造成之負面影響，兩相比較，為彌補犯罪對被害人所造成之損害，由行為人提存犯罪所得之財產利益，不僅同樣能達到沒收制度所追求、任何人都不能保有不法利得之規範目的，甚且更有可能實現沒收制度優先發還被害人之設計本旨，自無再對行為人諭知沒收犯罪所得之必要（最高法院109年度台上字第421號判決意旨參照）。
㈡經查：
⒈如附表一編號1至21「被告出售肉毒桿菌的時間/數量」欄所
示肉毒桿菌共34瓶，為被告侵占入己後，變賣如附表一編號1至21「被告收受肉毒桿菌費用的時間/金額」欄所示金額等節，已據本院認定如前，而被告於侵占上開肉毒桿菌共34瓶時，應對該等肉毒桿菌享有事實上處分權，當應評價為屬於被告之犯罪所得，且未據扣案。而變賣前述肉毒桿菌所得之款項，依前開說明，同屬被告知犯罪所得，亦均未經扣案。⒉告訴代理人陳鵬翔律師於警詢時供稱被告所侵占之肉毒桿菌
價值為每瓶7,700元等語（他卷第5頁），已如前述。是被告所侵占如附表一編號21「被告出售肉毒桿菌的時間/數量」欄所示肉毒桿菌共2瓶，已經被告以「原價」共15,400元賠償告訴人在案，此情有義大大昌醫院門診收據、用藥紀錄卡（醫訴卷第101至102頁）足供參照，應認被告就此肉毒桿菌2瓶已無保有任何犯罪所得，相當於被告已實現告訴人就此2瓶範圍內之財產上損害賠償請求權，即合法發還其犯罪所得予告訴人，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收、追徵。
⒊被告販賣如附表一編號1至20「被告收受肉毒桿菌費用的時間
/金額」欄所示肉毒桿菌之每瓶金額，雖均低於原價，本依前開說明，應沒收、追徵原物，但因被告已向本院辦理提存30萬元，業如前述，參照上述判決意旨，被告已無法再任憑己意取回，僅告訴人得依法領取，實質上被告形同不再保有該財產利益，告訴人之損害賠償請求因而獲得確保，而與刑事沒收之剝奪、發還具有異曲同工之效果，自無再對被告諭知沒收犯罪所得之必要，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收、追徵。
四、不另為無罪之諭知：㈠起訴書意旨另以：被告明知肉毒桿菌屬醫師處方藥，應由醫
師施打，或在醫師指示下為輔助藥物投與，卻除基於侵占如附表一編號1至21「被告出售肉毒桿菌的時間/數量」所示肉毒桿菌之犯意外，尚基於未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務之犯意，在無醫師處方情況下，出售該等肉毒桿菌予他人。因認被告就如附表一編號1至21「被告出售肉毒桿菌的時間/數量」所為，另均涉犯醫師法第28條前段之未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；
不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
㈢偵查檢察官起訴認定被告涉犯醫師法第28條前段之未取得合
法醫師資格擅自執行醫療業務罪嫌，無非係以起訴書「證據並所犯法條」欄二關於「按醫師法第28條所稱『醫療業務』，係指以醫療行為為職業而言，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人所為之醫療行為均屬之。且醫療業務之認定，並不以收取報酬為其要件。上述所謂醫療行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為處方、用藥、施術或處置等行為之全部或一部的總稱。在高度專業化與複雜化的現代醫療組織中，各醫療職系之醫事人員或團隊，於相同或不同醫療進程裡，依其各別專業提供醫療行為與服務，彼此分工合作，以接力完成同一個治療目標。組織醫療是一種「動態的醫療進程」，在不同進程中，參與執行醫療業務之醫事人員，依其醫療組織內明確劃分之權責，各自遵守各該專屬領域內之醫療準則及其注意義務，承擔風險並負擔責任，以共同達成更專業化、精緻化之醫療目的。故組織體系內之醫療行為，係由醫療團隊以醫療目的（以醫療、預防及矯正為目的）所為之一連串、整體性之診療行為（如診察、診斷、處方、用藥、處置、施術），無法要求各別醫療人員對所有醫療行為均應事必躬親、親力親為。惟醫療行為因其高度專業及危險性，直接影響病人之身體健康或生命，若非具有專門知識與經驗之醫師親自實施，難以期待可能產生的危害得以控制在可容忍的限度內。故醫師法第28條規定禁止不具有醫師資格者實施醫療行為。屬醫療核心之診斷、處方、手術、病歷記載、施行麻醉等行為，因需高度專門知識與經驗始得為之，故須醫師親自執行；其他醫療輔助行為，本質上雖仍屬醫療行為，因其危險性較低，並未涉及上揭醫療核心行為，故可由醫師就特定病人診察後，交由相關醫事人員依其各該專門職業法律所規定之業務，依醫囑或醫師指示執行之。未取得合法醫師資格之護理人員、助產人員或其他醫事人員，在醫療機構於醫師指示下執行醫療業務，依醫師法第28條第2 款規定，本不在禁止之列。倘不具醫師資格而執行『醫師應親自執行之醫療行為』，或相關醫事人員未經（或逾越、違背）醫師指示或醫囑而執行醫療輔助行為，均係違反醫師法第28條規定之犯罪行為，最高法院109年度台上字第742號刑事判決要旨參照。護理人員法第24條第1項第4款所稱醫療輔助行為之範圍如下：（一）輔助施行侵入性檢查（二）輔助施行侵入性治療、處置（三）輔助各項手術（四）輔助分娩（五）輔助施行放射線檢查、治療（六）輔助施行化學治療（七）輔助施行氧氣療法（含吸入療法）、光線療法（八）輔助藥物之投與（九）輔助心理、行為相關治療（十）病人生命徵象之監測與評估（十一）其他經中央衛生主管機關認定之醫療輔助行為等，又衛生署（改制前）88年5月17日衛署藥字第00000000號公告A型肉毒桿菌毒素（Botulinum toxin t
ype A）製劑列屬毒藥，應依毒劇藥品管理。依據藥事法第59條第1項規定：『西藥販賣業者及西藥製造業者，購存或售賣管制藥品及毒劇藥品，應將藥品名稱、數量，詳列簿冊，以備檢查。』另同法第60條第1項規定：『管制藥品及毒劇藥品，須有醫師之處方，始得調劑、供應。』，故被告在無醫師處方下，擅自販售給予本案購買者之行為，即屬於在未有醫師處方下所為之輔助藥物投與，業已涉有醫師法第28條前段之未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務罪嫌。」之記載，為其主要論據。然查，自偵查檢察官上開描述可知，醫師法第28條前段規定所欲處罰者，係「未取得合法醫師資格者」執行「以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為處方、用藥、施術或處置等行為」（此部分應係援引最高法院109年度台上字第742號判決意旨），即俗稱的「密醫罪」，是所謂「輔助藥物之投與」，自應限定在以治療為目的的輔助給藥，例如護理人員按醫師指示執行注射針劑藥物等情形，始足當之。被告於本案僅係單純出售肉毒桿菌予某甲，並未進行診斷等行為，此情已據被告於本院準備程序時坦言在案，卷內亦無任何證據判斷被告係自行或本諸任何診斷方提供藥品予某甲，是現存證卷僅得認定被告於本案僅係單純侵占告訴人財產後逕行出售，自無從以醫師法第28條前段之未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務罪論處，而公訴檢察官亦於本院準備程序時當庭表明主張本案被告所為，並非執行診療行為，應不符合醫師法第28條之執行醫療業務等語，此部分本應為無罪之諭知，惟起訴書意旨認此部分倘成立犯罪，與被告上開所犯經本院論罪科刑之如附表一編號1至21「被告出售肉毒桿菌的時間/數量」所示業務侵占罪，有想像競合之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官Ａ０１提起公訴，檢察官伍振文到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 30 日
刑事第八庭 審判長法 官 林書慧
法 官 何一宏法 官 姚佑軍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 12 月 30 日
書記官 蔡蓓雅附表一：
編號 以被告名義請領肉毒桿菌的時間/數量（他卷第45至83頁） 被告出售肉毒桿菌的時間/數量 被告收受肉毒桿菌費用的時間/金額（存摺明細；他卷第9頁） 1 110年10月13日/1000UNIT(10瓶) 111年1月6日/3瓶 111年1月6日/20,500元 2 111年2月17日/1瓶 111年2月17日/6,725元 3 111年3月8日/4瓶 111年3月8日/26,525元 4 111年4月18日/1000UNIT(10瓶) 111年6月2日/1瓶 111年6月2日/6,850元 111年4月29日/800UNIT(8瓶) 5 111年8月16日/700UNIT(7瓶) 111年8月16日/3瓶 111年8月16日/20,050元 6 111年9月14日/800UNIT(8瓶) 111年11月14日/2瓶 111年11月14日/13,450元 7 111年12月27日/1000UNIT(10瓶) 112年3月14日/1瓶 112年3月14日/6,600元 8 112年3月21日/1000UNIT(10瓶) 112年4月20日/2瓶 112年4月20日/13,200元 9 112年4月29日/1瓶 112年4月29日/6,600元 10 112年6月2日/1瓶 112年6月2日/6,600元 11 112年6月27日/1000UNIT(10瓶) 112年8月9日/4瓶 112年8月9日/26,400元 12 112年9月7日/1500UNIT(15瓶) 112年9月8日/1瓶 112年9月8日/6,600元 13 112年11月2日/1瓶 112年11月2日/6,600元 14 112年12月12日/1瓶 112年12月12日/6,600元 15 112年12月21日/1500UNIT(15瓶) 112年12月29日/1瓶 112年12月29日/6,600元 16 113年1月5日/1瓶 113年1月5日/6,600元 17 113年1月18日/1500UNIT(15瓶) 113年1月23日/1瓶 113年1月23日/6,600元 18 113年2月2日/1瓶 113年2月2日/6,600元 19 113年2月29日/1000UNIT(10瓶) 113年3月1日/1瓶 113年3月1日/6,600元 20 113年3月14日/1瓶 113年3月14日/6,600元 21 113年3月28日/1500UNIT(15瓶) ⑴113年4月2日/1瓶 ⑴113年4月2日/6,600元 ⑵113年4月2日/1瓶 ⑵113年4月2日/6,600元 總計 13次/143瓶 21次（編號21⑴、⑵為接續犯，僅論1次）/34瓶 226,100元 （以下空白）
附表二：
編號 對應犯罪事實 主文 1 附表一編號1 Ａ０４犯業務侵占罪，處有期徒刑拾月。 2 附表一編號2 Ａ０４犯業務侵占罪，處有期徒刑柒月。 3 附表一編號3 Ａ０４犯業務侵占罪，處有期徒刑拾月。 4 附表一編號4 Ａ０４犯業務侵占罪，處有期徒刑柒月。 5 附表一編號5 Ａ０４犯業務侵占罪，處有期徒刑拾月。 6 附表一編號6 Ａ０４犯業務侵占罪，處有期徒刑捌月。 7 附表一編號7 Ａ０４犯業務侵占罪，處有期徒刑柒月。 8 附表一編號8 Ａ０４犯業務侵占罪，處有期徒刑捌月。 9 附表一編號9 Ａ０４犯業務侵占罪，處有期徒刑柒月。 10 附表一編號10 Ａ０４犯業務侵占罪，處有期徒刑柒月。 11 附表一編號11 Ａ０４犯業務侵占罪，處有期徒刑拾月。 12 附表一編號12 Ａ０４犯業務侵占罪，處有期徒刑柒月。 13 附表一編號13 Ａ０４犯業務侵占罪，處有期徒刑柒月。 14 附表一編號14 Ａ０４犯業務侵占罪，處有期徒刑柒月。 15 附表一編號15 Ａ０４犯業務侵占罪，處有期徒刑柒月。 16 附表一編號16 Ａ０４犯業務侵占罪，處有期徒刑柒月。 17 附表一編號17 Ａ０４犯業務侵占罪，處有期徒刑柒月。 18 附表一編號18 Ａ０４犯業務侵占罪，處有期徒刑柒月。 19 附表一編號19 Ａ０４犯業務侵占罪，處有期徒刑柒月。 20 附表一編號20 Ａ０４犯業務侵占罪，處有期徒刑柒月。 21 附表一編號21⑴、⑵ Ａ０４犯業務侵占罪，處有期徒刑捌月。 （以下空白）
附錄本案論罪科刑條文：
【中華民國刑法第336條第2項】對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。