臺灣高雄地方法院刑事判決115年度簡上字第109號上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 呂維綸上列上訴人因被告竊盜案件，不服本院高雄簡易庭中華民國114年12月30日114年度簡字第5215號刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：114年度偵字第29830號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決關於刑及沒收部分均撤銷。
前開撤銷部分，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、本院審理範圍：㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑
、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑、沒收事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑、沒收事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑與沒收宣告妥適與否的判斷基礎。
㈡本案上訴人即檢察官於本院審理中已陳明僅就原審判決量刑
部分上訴（見本院115年度簡上字第109號卷【下稱簡上卷】第97頁）；又本案上訴人即被告呂維綸（下稱被告）於本院審理中亦陳明僅對原審判決之量刑與沒收事項提起上訴（詳後述）。依據前述說明，本院僅就原審判決量刑與沒收妥適與否進行審理，至於原審判決所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）之認定等其他部分，則非本院審查範圍。
二、檢察官上訴意旨略以：本案被告持告訴人五鮮級國際餐飲股份有限公司所有之鑰匙行竊，至今仍無意願負擔告訴人換鎖所需費用，難認被告有所悔意，犯後態度不佳，且被告前因公共危險案件，經臺灣屏東地方法院以109年度交簡字第2281號判決判處有期徒刑3月確定，於民國111年5月3日易科罰金執行完畢，原審未論以累犯並加重其刑，顯有違誤等語。
三、被告上訴意旨略以：我坦承犯行，原審未審酌我已全數賠償，量刑過重，希望能減輕刑度，並給予緩刑之宣告與撤銷沒收宣告等語（見簡上卷第145、155頁）。
四、撤銷改判之理由：㈠原審以被告罪證明確，並予以論罪科刑，固非無見。惟查：
⒈按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之
權，於科刑時自應審酌刑法第57條所列各款情狀，為被告量刑輕重之標準，俾符合罪刑相當，使罰當其罪，輕重得宜。經查，被告業已賠償告訴人新臺幣（下同）5,600元，並支付告訴人換鎖所需之費用2,980元，業據告訴代理人於本院審理時陳明在卷（見簡上卷第139、153頁），原審未及審酌此節，致未能依刑法第57條第10款「犯罪後之態度」詳為審酌，科以被告適當之刑；且被告之犯罪所得已實際合法發還予被害人，依刑法第38條之1第5項，應不予宣告沒收，原判決未及審酌至此，而對上開犯罪所得諭知沒收，亦有不當，自難認原審所宣告之刑與沒收為適當，被告執此為由提起上訴，為有理由。
⒉次按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟
程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。又檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。
⒊查，本案就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，檢察
官於聲請簡易判決處刑書未主張並具體指出證明之方法，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，是原審法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，於法並無不合。惟按現行我國刑事訴訟之第二審程序，依刑事訴訟法第364條規定係採覆審制，即就上訴案件為完全重覆之審理，關於調查、取捨證據、認定事實、適用法律及量刑、定應執行刑等事項，與第一審有相同職權，並不受第一審判決之拘束，第二審仍得就全案量刑資料，本於其職權而為整體評價（最高法院111年度台上字第5659號判決意旨參照）。是檢察官如於第二審就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，已盡舉證責任，於不違反最高法院110年度台上字第5660號判決意旨所揭櫫之重複評價禁止之精神，第二審仍應予以審查是否論以累犯及是否加重其刑。被告前因公共危險案件，經臺灣屏東地方法院以109年度交簡字第2281號判決判處有期徒刑3月確定，嗣於111年5月10日易科罰金執行完畢等情，業據檢察官提出刑案資料查註紀錄表為據（見臺灣高雄地方檢察署114年度偵字第29830號卷第9至11頁），以釋明已執行完畢，且於上訴理由具體記載：「被告於前案有期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上刑之罪，符合刑法第47條累犯之要件，足證被告法遵意識不足，對刑罰反應力薄弱，前案之執行顯然未收到刑罰矯正之效果，故本案應有依累犯之規定加重其刑之必要。」等語，足見檢察官就被告構成累犯之事實，已為主張且具體指出證明方法，故本案檢察官既已舉證，則被告於上開案件之有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上刑之罪，依法自應成立累犯，檢察官上訴主張被告應構成累犯，為有理由；惟因原審判決於科刑事項中載明已依刑法第57條之規定，審酌本案卷內有關各項量刑因子，可見原審判決已審酌被告曾違犯不能安全駕駛動力交通工具犯行經法院判處罪刑並執行完畢（5年內）之前案紀錄，而在罪責範圍內，將檢察官所指應構成累犯之前科、素行列為量刑之審酌事由而予充分評價，基於重複評價禁止之精神，自無再依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要。
㈡至檢察官上訴理由主張被告無意願負擔告訴人換鎖所需費用
，難認被告有所悔意，犯後態度不佳等語，惟查，被告已賠償告訴人換鎖費用2,980元一事，業已認定如前，檢察官執此為由提起上訴，為無理由。
㈢原判決既有上開無可維持之瑕疵可議，自應由本院將原判決關於量刑及沒收之部分予以撤銷改判。
㈣爰以行為人之責任基礎，審酌被告不循正途獲取財物，僅因
金錢管理不佳，即利用職務之便，恣意竊取他人財物，顯然欠缺尊重他人財產權之守法意識，所為實不足取；惟念及被告坦承犯行，且將竊得之款項及告訴人換鎖之費用全數賠償告訴人，積極彌補告訴人之損害，顯有悔悟之心；另酌以被告犯罪手段尚屬平和，竊取財物金額非鉅；兼衡被告前有不能安全駕駛動力交通工具之前案紀錄之素行，有法院前案紀錄表在卷可憑；暨被告於本院審理中自陳之智識程度、家庭生活及經濟狀況（見簡上卷第154頁）等一切情狀，量處如
主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。㈤至被告雖請求諭知緩刑（見簡上卷第145頁），惟按受2年以
下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項定有明文。查，被告前因不能安全駕駛動力交通工具案件，經臺灣屏東地方法院以109年度交簡字第2281號判決判處有期徒刑3月確定，嗣於111年5月10日易科罰金執行完畢等情，有法院前案紀錄表在卷可憑（見簡上卷第39至41頁），故本案不符合刑法第74條第1項之要件，自不得為緩刑宣告，附此敘明。
五、沒收：按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文。所謂實際合法發還，是指因犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言，不以發還扣押物予原權利人為限，其他如財產犯罪，行為人已依和解條件履行賠償損害之情形，亦屬之。申言之，犯罪所得一旦已實際發還或賠償被害人者，法院自無再予宣告沒收或追徵之必要（最高法院109年度台上字第531號判決意旨參照）。查，本案被告已賠償告訴人8,580元（計算式：5,600元＋2,980元＝8,580元），業如前述，被告所賠金額既已超過其犯罪所得，本院認其犯罪所得已實際合法發還予被害人，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條，判決如主文。
本案經檢察官郭來裕聲請簡易判決處刑，檢察官朱秋菊到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 6 日
刑事第十庭 審判長法 官 蔣文萱
法 官 林怡姿法 官 吳俞玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 115 年 5 月 8 日
書記官 許孟葳