臺灣高雄地方法院刑事判決115年度簡上字第205號上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 丘宥安上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院高雄簡易庭中華民國115年1月15日114年度簡字第110號刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：114年度偵字第32881號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認為不得以簡易判決處刑，改依通常程序，並自為第一審判決如下：
主 文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
扣案如附表所示之物均沒收銷燬。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告丘宥安明知依托咪酯業據明定為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級毒品依托咪酯之犯意，於民國114年10月6日3時30分許，在高雄市大寮區鳳林一路（檢察官誤載為「鳳林路」，應予更正）路邊，以新臺幣（下同）2,000元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「7-11」之成年男子，購入含有第二級毒品依托咪酯成分之菸彈2顆（檢驗前毛重合計為10.87公克）而非法持有之。嗣於114年10月6日3時51分許，丘宥安駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（所涉施用第三級毒品愷他命後不能安全駕駛罪部分，業經本院115年度交簡字第216號判處罪刑確定），行駛至高雄市○○區○○路000號前時，因交通違規為警攔查，並當場扣得上開含有第二級毒品依托咪酯成分之菸彈2顆，始悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪嫌。
二、檢察官上訴意旨略以：原審判決被告持有第二級毒品依托咪酯，並處拘役50日，固非無據。惟本案原報告機關高雄市政府警察局鳳山分局所採集之被告尿液檢體，經另送法務部法醫研究所鑑定，檢出第二級毒品依托咪酯成分，有法務部法醫研究所115年1月2日毒物化學鑑定書附卷可稽。足認被告於案發時具有施用第二級毒品依托咪酯之行為，是以，被告持有第二級毒品之行為，應為施用第二級毒品依托咪酯之高度行為所吸收，不另論罪，二者具有吸收之實質上一罪關係，依法不得就該持有第二級毒品依托咪酯之低度行為提起公訴，原審未及審酌前揭鑑定結果及行為評價關係，請求將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
三、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條定有明文。按（依修正前規定）初犯毒品危害防制條例第10條之罪者，必也先經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢之前置程序後，5年（修正後規定已變更為3年）內再犯同條之罪，始符合應由檢察官依法起訴或聲請簡易判決處刑之要件。倘行為人初犯（依修正後之規定及最高法院109年度台上字第3826號刑事判決意旨，另包括距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放已逾3年者）上開之罪，由檢察官聲請法院裁定觀察、勒戒確定，在該觀察、勒戒處分執行之前，縱有再犯同條之罪之情形，因行為人未曾受觀察、勒戒或強制戒治執行完畢之處分，即與法定訴追之要件不符，自仍應由檢察官就後案聲請法院裁定觀察、勒戒，再由檢察官依保安處分執行法第4條之1規定執行其一，若檢察官逕對後案起訴或聲請簡易判決處刑，顯屬不合，其起訴之程序違背規定，法院應諭知不受理之判決，始為適法（最高法院100年度台非字第184號判決意旨參照）。行為人倘多次施用毒品犯行，法院僅需裁定1個保安處分，縱經法院多次裁定送觀察、勒戒，亦僅執行其一，是行為人於經裁定送觀察、勒戒執行完畢前，無論其施用毒品級別如何，亦不問有多少次施用毒品犯行，均為該次保安處分程序之效力所及，而不應再予單獨追訴處罰。揆諸毒品危害防制條例第20條第1項僅規定檢察官對於「犯毒品危害防制條例第10條者」，應聲請法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，並未區分所施用之毒品之等級、種類，所以遭查獲之被告縱使查獲前施用第一級、第二級等各式多種毒品，也不會因此需分受多次之觀察、勒戒處分，實乃著眼於施用毒品者之觀察、勒戒治療，與刑事追訴採一罪一罰之概念並不相同，從施用毒品處遇之立法目的以觀，該觀察、勒戒裁定及不起訴處分之效力，均應及於被告預備供施用之其他毒品持有行為，始屬合理，否則一方面為使初犯施用第一級、第二級毒品犯行之被告藉由觀察、勒戒、不起訴處分等程序，使其得以進行比刑事追訴更有效率之觀察、勒戒程序，另一方面卻就預備施用而未及施用之其他毒品再進行追訴處罰，就初次施用毒品者同時以不同規範目的之處理程序為2種歧異之處理，當非立法本意。質言之，未曾經觀察、勒戒，或距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放已逾3年之行為人，一旦經檢察官聲請法院裁定觀察、勒戒，在此觀察、勒戒裁定執行完畢前，行為人所犯之施用毒品罪、預備施用而未及施用之持有毒品罪，均應為該觀察、勒戒之程序效力所及，而不應再予單獨追訴處罰。否則若謂只有觀察、勒戒執行完畢前所犯不法程度較高之施用毒品罪可不予追訴處罰，所犯不法程度較低之預備施用而未及施用之持有毒品罪卻仍應論處罪刑，顯然輕重失衡，亦有違立法者對施用毒品處遇之設計。
四、經查：㈠聲請簡易判決處刑意旨所指被告持有依托咪酯之事實，業據
被告於警詢、偵訊及本院準備程序時均坦承不諱（警卷第8頁、偵卷第15至16頁、本院卷第105頁），並有高雄市政府警察局鳳山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市立凱旋醫院114年10月30日高市凱醫驗字第97351號濫用藥物成品檢驗鑑定書等件為證（警卷第15至17、19至21、偵卷第27頁），固堪認定。
㈡然被告於警詢、偵訊中分別供稱：我於114年10月6日3時30分
許，在高雄市大寮區鳳林一路的路邊，使用通訊軟體微信向暱稱為「7-11」之人以新臺幣（下同）2,000元購買依托咪酯菸彈2顆，後續於今日(6日)返回家中途中使用時，就遭警方所查獲；買來這2顆菸彈還沒有施用過，買菸彈是因為想買來抽等語（警卷第9頁、偵卷第15至16頁）。復於本院準備程序供承：我被抓到之前有施用依托咪酯，扣案的依托咪酯是我自己吸食所用，是當天凌晨所購買，我是在路邊購買，並於返家後施用，當時該2顆還沒有施用，我是因為要吃才買，在那之前我也有施用等語（本院卷第104頁）。又被告本案為警查獲時，經警採集其尿液送驗，檢驗結果檢出依托咪酯、愷他命、去甲基愷他命等成分，有法務部法醫研究所115年1月2日法醫毒字第1146109916號毒物化學鑑定書在卷可憑（偵卷第35-3頁）。復參以扣案依托咪酯菸彈之數量非鉅，並無明顯逾越一般人施用之合理範圍，足見被告所辯扣案依托咪酯菸彈係預備供其施用乙節，並非全然無據；且檢察官並未提出證據以資證明被告係基於施用以外之目的而持有，自不能排除被告持有扣案依托咪酯菸彈係預備施用而未及施用即被查獲之可能。從而，依卷內證據及罪疑惟輕原則，應認本件被告持有附表所示依托咪酯菸彈2顆係供其預備施用。
㈢本案被告前未曾受過觀察、勒戒處遇，且其本件施用第二級
毒品依托咪酯犯行尚未經檢察官向法院聲請觀察、勒戒等情，為被告供承在卷（本院卷第105頁），並有被告法院前案紀錄表在卷可查。故本案被告乃首次犯施用第二級毒品罪，未曾受觀察、勒戒執行完畢之處分。依上開說明，本件被告於114年10月6日3時51分許為警查獲持有含第二級毒品依托咪酯菸彈2顆犯行，應為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。因被告施用第二級毒品依托咪酯之犯行未曾受觀察、勒戒之處分，即與法定訴追之要件不符，自應由檢察官就被告所犯施用第二級毒品犯行另為適法之處理（如依法聲請觀察、勒戒），而其持有第二級毒品之犯行，即不應再予單獨追訴處罰。
㈣綜上，檢察官就被告持有第二級毒品犯行聲請簡易判決處刑
其程序違背規定，且無從補正，揆諸前開說明，自應為公訴不受理之判決。而原審未及審酌前揭法務部法醫研究所115年1月2日毒物化學鑑定書及上開吸收關係，逕對被告為實體判決，尚有未洽，故檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，依通常程序自為第一審判決，並不待被告到庭進行言詞辯論，逕為諭知公訴不受理之判決。
五、自為第一審判決之說明：按第一審法院依被告在偵查中之自白或其他現存之證據，已足認定其犯罪者，得因檢察官之聲請，不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑；檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有刑事訴訟法第451條之1第4項但書之情形者，應適用通常程序審判之；又對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第三編第一章及第二章除第361條外之規定，刑事訴訟法第449條第1項、第452條、第455條之1第3項分別定有明文。依此，法院對於案情甚為明確之輕微案件，固得因檢察官之聲請，逕以簡易程序判決處刑，惟仍應以被告在偵查中之自白或其他現存之證據，已足認定其犯罪者為限，始能防冤決疑，以昭公允。且法院審理後認應為不受理者，應依通常程序辦理之（刑事訴訟法第451條之1第4項但書第3款）。是本案應為不受理判決，業如前述，依前揭說明，本院自應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決。
六、沒收：末按沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收；刑法第38條第2項、第3項之物、第38條之1第1項、第2項之犯罪所得，因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，得單獨宣告沒收，刑法第40條第1項、第2項、第3項分別定有明文。又查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段亦定有明定。查本件扣案如附表所示之物，經檢出含有第二級毒品依托咪酯成分，有高雄市立凱旋醫院114年10月30日高市凱醫驗字第97351號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵卷第27頁）在卷足憑，均屬違禁物，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬；用以直接盛裝或包裹上開毒品之菸彈，以現今所採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，爰併依上開規定諭知沒收銷燬。本案固應為不受理判決之諭知，惟前開扣案物(含承裝毒品之菸彈)既含有第二級毒品依托咪酯成分，且經檢察官聲請宣告沒收銷燬，依前揭說明，均應諭知沒收銷燬；至鑑驗用罄毒品，既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬，附此說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第452條、第303條第1款、第307條，判決如主文。
本案經檢察官廖偉程聲請簡易判決處刑、提起上訴；檢察官李文和到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 9 月 1 日
刑事第九庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 呂致和法 官 陳怡君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 9 月 1 日
書記官 楊竣凱
附表：
扣案物品之項目及數量 鑑驗結果 沒收銷燬與否 依托咪酯菸彈2顆 高雄市立凱旋醫院114年10月30日高市凱醫驗字第97351號濫用藥物成品檢驗鑑定書：外觀為電子菸菸彈1顆，2顆抽1，抽驗編號2，檢驗前毛重5.772公克，檢驗後毛重5.663公克(2顆依據送驗檢驗前總毛重10.87公克)，檢出第二級毒品依托咪酯成分、第五級毒品甘油成分。 沒收銷燬。