臺灣高雄地方法院刑事簡易判決115年度簡字第1952號聲 請 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 黃威
籍設高雄市○○區○○○路00號(高雄○○○○○○○○)上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（114年度少連偵字第276號），本院判決如下：
主 文黃威犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑陸月。
事實及理由
一、本案犯罪事實與證據，除犯罪事實欄一第1至3行更正為「黃威明知Mephedrone（4-甲基甲基卡西酮）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，亦係行政院衛生福利部公告列為第三級管制藥品，除依藥事法相關規定製造外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓偽藥之犯意」、第6至7行「00年0月生」更正為「000年0月生」，另補充不採被告黃威辯解理由如後外，其餘均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。
二、補充不採被告辯解之理由：被告於警詢及偵查中矢口否認有何轉讓偽藥之犯行，辯稱：陳○瑄沒有詢問過我就自己拿起來施用了，我沒有轉讓毒品給她施用云云。經查：
㈠所謂「轉讓」，固以物之現實持有人自主以客觀之交付行為
，移轉物之事實支配予受轉讓人為多數，惟「轉讓」之型態實不以此為限，倘第三人經原現實持有人之明示或默示同意，而主動取得物的事實持有，亦仍屬「轉讓」之概念。經查，證人即陳○瑄於警詢時證稱：（問：你是否有與黃威共同施用毒品？）有，今天凌晨在種子商旅內，有施用依托咪酯菸彈、咖啡包跟愷他命；他（黃威）都知道我有拿來施用，都是我跟他在同一個房間內的事情等語（見偵卷第42頁），核與證人張○軒於警詢時證述：進去種子商旅301號房後，我就看到房內有依托咪酯菸彈、咖啡包跟愷他命，黃威就叫陳○瑄施用依托咪酯菸彈、咖啡包跟愷他命等情相符（見偵卷第51至52頁），其等與被告又無任何仇恨糾紛，當並無誣陷被告、刻意羅織被告犯罪之動機及必要，是其等上開之供述、證述應無不可信之處。又被告於警詢亦自承：我記得我跟她聊天聊到一半，她就來找我了（見偵卷第31頁），且觀諸被告與陳○瑄於114年2月6日03時31分許之LINE對話紀錄截圖，被告傳送「我很無聊」、「要喝了嗎？」，隨後並傳送「三包毒品咖啡包」之照片給陳○瑄，衡情若非被告有意與在場之友人共享，自不至於將購得之依托咪酯菸彈、愷他命、毒咖啡包等物毫無避諱公開擺放在上開處所。自被告、證人陳○瑄、張○軒所陳上開客觀情狀，足可推知被告確有容任證人陳○瑄自行取用毒品咖啡包之默示轉讓意思無訛。
㈡被告固以前詞置辯，惟轉讓之型態多端，只要一切非營利性
之讓與行為，「同意」或「任由他人」取得所有權，均應成立轉讓罪。亦即，所謂轉讓，並不以明示或積極舉動為必要，消極的任由他人取用自身持有之毒品，縱使其並未以言語說出同意之話語，或未主動將毒品交付他人，亦無損於轉讓行為之認定。而被告將毒咖啡包等物放置於上開房內後，並無禁止或阻止在場之證人陳○瑄施用之積極行為，且縱其無明示轉讓施用之意思表示，惟依當時情節客觀上可得推知被告至少有容任證人陳○瑄自行取用之默示轉讓意思，業如前述，是被告仍有轉讓之行為無誤。其上開所辯，顯屬卸責之詞，無以為採。㈢綜上所述，被告上開所辯，不足採信。本件事證明確，被告犯行已堪認定，應予應法論科。
三、論罪科刑㈠按4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規
定之第三級毒品，亦屬管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同法第20條第1款之規定，應屬偽藥。查本件被告轉讓予陳○瑄之含有4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包，非循醫師合法調劑、供應之管道取得，自屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥。㈡又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事
法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓行為之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上或成年人對未成年人為轉讓行為，而依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條規定加重其刑至二分之一者，仍輕於藥事法第83條第1項之法定本刑，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。
㈢核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。再按販
毒者與購毒者，讓與毒品、禁藥者與受讓毒品、禁藥者，係屬對向犯罪之結構，亦即販毒或轉讓毒品、禁藥者，實非故意對購毒或受讓者犯罪，故成年人販賣毒品或轉讓毒品、禁藥予兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用（最高法院102年度台上字第1162號刑事判決意旨參照）。查本案被告雖係轉讓偽藥予未成年人陳○瑄，惟參照前揭判決意旨，尚無適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之餘地，附此敘明。聲請意旨認被告係構成毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪，並依毒品危害防制條例第9條第1項規定加重其刑，固有未恰，惟因基本社會事實同一，且本院已於審理中發函告知被告上開罪名，而無礙其防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。
㈣爰以行為人責任為基礎，審酌本案卷內有關刑法第57條各項
量刑因子之證據資料，量處如主文所示之刑（被告所犯之轉讓偽藥罪，非最重本刑5年以下有期徒刑之罪，依法不得易科罰金，併此指明）。
四、末查扣案毒品咖啡包等物固為被告所有，惟係被告供己施用毒品之用，業經被告於警詢中供述明確（見偵卷第15頁），卷內亦乏證據足認與被告本案犯行相關，爰不予宣告沒收，附此敘明。
五、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第300條、第454條第2項，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，應於判決送達之日起20日內，向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於本院管轄之第二審地方法院合議庭。
本案經檢察官陳志銘聲請以簡易判決處刑。
中 華 民 國 115 年 6 月 9 日
高雄簡易庭 法 官 陳力揚以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達之日起20日內向本院提出上訴書狀。中 華 民 國 115 年 6 月 9 日
書記官 張瑋庭附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
附件：
臺灣高雄地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
114年度少連偵字第276號被 告 黃威 （年籍詳卷）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認為宜以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、黃威明知4-甲基甲基卡西酮(Mephedrone)為毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，不得任意轉讓，竟基於轉讓第三級毒品之犯意，於民國114年2月6日4時26分許，在高雄市○○區○○○路000○00號之種子商旅301號房內，無償提供含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包予未成年人陳○瑄(案發時為13歲之未成年人，00年0月生，真實姓名年籍均詳卷、LINE暱稱「多多」)施用。嗣因警持拘票至上述種子商旅301號房對黃威執行拘提，當場扣得含有第二級毒品依托咪酯成分之電子菸彈2顆（毛重各7公克、6.3公克）、大麻1包（毛重0.8公克）、玻璃球吸食器3組、電子磅秤1個等物(上述扣案物品及黃威所涉施用、持有毒品罪嫌，另為本署檢察官以114年度毒偵字第561、1477號聲請簡易判決處刑)，後續並採驗陳○瑄之尿液送驗，結果呈4-甲基甲基卡西酮、4-甲基麻黃鹼陽性反應，而悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據：
(一)被告黃威於警詢及偵查中之供述。
(二)證人即未成年人陳○瑄於警詢之證述(偵卷第37至44頁)及偵查中之結證。
(三)證人即未成年人張○軒(00年00月生、真實姓名年籍均詳卷)於警詢之證述(偵卷第49至54頁)。
(四)刑事警察局委託辦理濫用尿液檢驗檢體監管紀錄表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告(偵卷第45至47頁)、監視器錄影翻拍照片(偵卷第85至99頁)、證人即未成年人陳○瑄與被告間之LINE通訊軟體對話內容翻拍照片(偵卷第101至105頁)。
是本件事證明確，被告犯嫌堪以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪嫌。又被告所轉讓之對象乃未成年人陳○瑄，且其行為時陳○瑄為13歲，故請依毒品危害防制條例第9條第1項規定加重其刑。
三、至報告意旨另認被告於同一時地同時提供第二、三級毒品予證人張○軒施用而涉犯毒品危害防制條例第8條第2項、第3項轉讓第二、三級毒品犯行乙節。然按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，最高法院30年上字第816號判決要旨可資參照。經查，證人張○軒之尿液檢驗結果僅愷他命初步檢驗呈陽性，而確認檢驗則呈現陰性乙節，有刑事警察局委託辦理濫用尿液檢驗檢體監管紀錄表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告(偵卷第55至57頁)，則被告是否確實有提供第二、三級毒品予證人張○軒施用，容屬有疑。故尚難僅憑證人張○軒之片面證述，即遽認被告有於同一時地同時提供第二、三級毒品予證人張○軒施用。惟此部分之事實如成立犯罪，與前揭聲請簡易判決處刑之部分，有社會基本事實同一性，應為聲請簡易判決處刑效力所及，爰不另為不起訴處分，併予敘明之。
三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。此 致臺灣高雄地方法院中 華 民 國 115 年 3 月 23 日
檢 察 官 陳 志 銘