臺灣高雄地方法院刑事簡易判決115年度簡字第4893號聲 請 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 李志祥上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（115年度毒偵字第509號），本院判決如下：
主 文李志祥犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1、2所示物品沒收銷燬。扣案如附表編號3所示物品沒收。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除犯罪事實欄一第9至15行「於115年1月22日5時10分…依托咪酯1次。」補充更正為「於115年1月22日2時許，在高雄市○○區○○○路○○○○○號碼0000-00號自用小客車內，以將含有甲基安非他命、依托咪酯成分之菸彈置入電子菸桿內，點燃加熱吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命及依托咪酯（依托咪酯現已改列為第一級毒品）。」；證據部分補充「自願受搜索同意書、毒品初步檢驗照片、衛生福利部食品藥物管理署民國108年1月21日FDA管字第1089001267號函」，另補充不採被告李志祥辯解之理由外，其餘均引用聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。
二、不採被告辯解之理由：被告固坦承送驗尿液為其親自排放並當面封緘之事實，然辯稱：我只有施用菸彈（依托咪酯）等語。惟查，甲基安非他命及安非他命於尿液中可檢出之時限為2至3天（即72小時）乙情，有衛生福利部食品藥物管理署108年1月21日FDA管字第1089001267號函在卷可稽。而被告本次為警採尿送驗後，既檢驗出安非他命濃度8120ng/mL、甲基安非他命濃度68120ng/mL之結果，已超過衛生福利部公告之安非他命、甲基安非他命陽性確認檢驗閾值（即安非他命閾值500、甲基安非他命閾值500且安非他命閾值≧100），再由上開函文，應可推算被告本次實係於採尿之115年1月22日5時10分許起回溯72小時內之某時（不含公權力拘束期間），有施用第二級毒品甲基安非他命無訛。是被告上開所辯，不足採信。又被告係於115年1月22日2時許，施用依托咪酯（見偵卷第52頁），與本院上開認定被告施用甲基安非他命之時點重合，且依卷內現存證據並無從認定被告有分次施用之情形，基於「罪證有疑，利於被告」原則，爰認定被告係於115年1月22日2時許，同時施用甲基安非他命、依托咪酯。
三、被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經法院裁定令入戒治所施以強制戒治，於115年1月9日執行完畢釋放等情，有法院前案紀錄表附卷可稽。被告於強制戒治執行完畢後3年內再次為本件施用毒品犯行，聲請人依毒品危害防制條例第23條第2項予以追訴，自屬合法。
四、查「依托咪酯」係於113年11月27日經行政院公告列為第二級毒品，嗣於115年6月25日經公告列為第一級毒品（000年0月00日生效）。惟被告為如附件犯罪事實欄一所示行為時，「依托咪酯」乃毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，雖裁判時改列為第一級毒品，但此係事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院113年度台非字第168號刑事判決意旨參照）。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。又被告施用前、後持有第二級毒品之低度行為應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。而被告係於115年1月22日2時許，同時施用甲基安非他命、依托咪酯（詳如前述），自僅構成一罪。聲請簡易判決處刑意旨認被告係於密接時地先後施用甲基安非他命、依托咪酯，應論以接續犯之一罪，容有誤會。至聲請簡易判決處刑意旨固提及被告於有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依法裁量是否加重其刑。惟被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法，本件檢察官單純提出被告刑案資料查註紀錄表，並未針對應加重其刑之事項予以主張或具體指出證明方法，尚難認已盡其實質舉證責任，本院尚無從認定被告為累犯並依法加重其刑，惟仍得列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人品行」之量刑審酌事項。本院依刑法第57條之規定，經審酌本件卷內有關各項量刑因子後，量處被告如
主文所示之刑，並諭知易科罰金折算標準。
五、沒收及沒收銷燬：㈠扣案如附表編號1、2所示物品（編號1之菸彈2顆，經抽驗其
中1顆），檢出含第二級毒品依托咪酯成分乙節，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵卷第69頁）在卷可憑。其餘未經鑑驗之菸彈1顆，因與經鑑驗者之來源同一且外觀相同（見警卷第12、13頁，偵卷第52頁），應可認與經鑑驗者具有相同毒品成分。則扣案如附表編號1、2所示物品均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。而包裝上開毒品之包裝物、塑膠瓶，因與其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬之。送驗耗損部分之毒品因已滅失，則不另宣告沒收銷燬。
㈡扣案如附表編號3所示物品，為被告所有供本件施用毒品所用
之物（見偵卷第52頁），爰依刑法第38條第2項前段規定諭知沒收。
六、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項、第454條第2項，逕以簡易判決處刑如主文。
七、如不服本件判決，得自收受送達之日起20日內，向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於本院管轄之第二審地方法院合議庭。
本案經檢察官陳彥竹聲請以簡易判決處刑。
中 華 民 國 115 年 10 月 16 日
高雄簡易庭 法 官 林英奇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達之日起20日內向本院提出上訴書狀（附繕本），上訴於本院第二審合議庭。
中 華 民 國 115 年 10 月 16 日
書記官 蔡毓琦附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
編號 物品名稱 數量 鑑定結果及說明 1 菸彈（含包裝物） 2顆 2顆抽1（編號1），檢出依托咪酯成分，檢驗前毛重4.859公克。 2 液體（含塑膠瓶） 1瓶 檢出依托咪酯成分，檢驗後毛重8.041公克。 3 電子菸桿 1支附件：
臺灣高雄地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
115年度毒偵字第509號被 告 李志祥 （詳卷）上被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認為宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下
犯罪事實
一、李志祥前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，認無繼續強制戒治之必要，於民國115年1月9日執行完畢釋放，並經本署檢察官以115年度戒毒偵字第4號為不起訴處分。又因搶奪等案件，經法院判決判處有期徒刑10月、1年2月、1年6月，定應執行刑有期徒刑3年確定，於110年8月27日縮短刑期假釋，嗣經撤銷假釋執行殘刑，於111年10月3日徒刑執行完畢。詎其仍未戒除毒癮，於上開強制戒治執行完畢釋放後3年內，基於施用第二級毒品之犯意，於115年1月22日5時10分採尿時間回溯96小時內之某時（不含公權力拘束期間），在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；又於115年1月22日凌晨2時許，在高雄市○○區○○○路○○○號碼0000-00號自小客車內，以將含有依托咪酯成分之菸彈置入電子菸內，點燃加熱吸食煙霧之方式，施用二級毒品依托咪酯1次。嗣於115年1月22日3時10分許，在高雄市新興區文橫一路與文橫一路25巷口，因上開自小客車違規停放路旁，經警趨前攔查，發現李志祥在車內睡覺，其為毒品列管人口，扣得含有第二級毒品依托咪酯成分之菸彈2顆（毛重為4.8公克、5.2公克，其中1顆檢驗前毛重為
4.859公克）、菸油1罐（毛重9公克、檢驗後毛重8.041公克）、電子菸桿1支，並經其同意採集尿液送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命、依托咪酯陽性反應。
二、案經高雄市政府警察局新興分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、訊據被告李志祥坦承於上開時、地施用第二級毒品依托咪酯之犯行及上開尿液為其親自排放及封緘捺印之事實，又上開為警採集送驗之尿液，結果呈安非他命、甲基安非他命、依托咪酯陽性反應，此有正修科技大學超微量研究科技中心115年2月25日及115年4月29日尿液檢驗報告（原始編號：
0000000U0018）2份、高雄市政府警察局新興分局濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表（尿液檢體編號：
0000000U0018）、自願受採尿同意書、高雄市政府警察局新興分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書各1份附卷可稽，被告犯嫌堪以認定。
二、核被告李志祥所為，係犯毒品危害防制例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌。被告於密接時地先後施用第二級毒品甲基安非他命及依托咪酯等行為，請依接續犯論以一罪。其持有第二級毒品依托咪酯之低度行為，為施用第二級毒品依托咪酯之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有上開犯罪事實欄所載論罪科刑之執行情形，有本署刑案資料查註紀錄表在卷足憑，其受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，足認被告對法律遵循意識及對刑罰之感應力均薄弱，請依刑法第47條第1項之規定及司法院大法官會議第775號解釋意旨，裁量是否加重其刑。至扣案之含有第二級毒品依托咪酯成分之菸彈2顆（毛重為4.8公克、5.2公克，其中1顆檢驗前毛重為4.859公克）、菸油1罐（毛重9公克、檢驗後毛重8.041公克），請依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定規定宣告沒收銷燬；電子菸桿1支，為被告所有，供犯罪所用之物，請依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。
三、依毒品危害防制條例第23條第2項、刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。
此 致臺灣高雄地方法院中 華 民 國 115 年 6 月 10 日 檢 察 官 陳 彥 竹