臺灣高雄地方法院刑事簡易判決115年度簡字第5431號聲 請 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 吳政瑜上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（115年度毒偵字第2511號），本院判決如下：
主 文吳政瑜施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（含包裝袋）均沒收銷燬；又持有第二級毒品，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之含有第二級毒品依托咪酯之菸油壹瓶（含包裝物）沒收銷燬。
事實及理由
一、本案犯罪事實及證據，均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。
二、被告吳政瑜前因違反毒品危害防制條例案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國112年6月30日執行完畢釋放等情，有法院前案紀錄表在卷可查。其於觀察勒戒執行完畢後3年內再犯本件施用毒品之罪，檢察官依毒品危害防制條例第23條第2項之規定予以追訴，應屬適法。
三、刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」，其所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條之規定制定公布之刑罰法律而言。又刑罰法律之文字本身僅規定罪名、法律效果與構成要件的部分禁止內容，而將構成要件其他部分禁止內容授權行政機關以其他法律、行政規章或行政命令加以補充，此即所謂空白刑法。行政機關制定具有填補空白刑法補充規範之法律、行政規章或行政命令，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院113年度台非字第168號判決意旨參照）。查被告行為時，依托咪酯係經行政院公告列為第二級毒品，嗣經行政院於115年6月25日以院臺法字第1155013102號公告修正「毒品之分級及品項」部分分級及品項，將依托咪酯改列為第一級毒品，並於000年0月00日生效，揆諸上開說明，此屬事實變更，並非刑罰法律有所變更，自無新舊法比較適用問題，故被告持有含依托咪酯之菸油之犯行，應適用被告行為時公告之毒品分類論罪，先予敘明。
四、核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪、同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。被告持有甲基安非他命之低度行為，為其施用甲基安非他命之高度行為吸收，不另論罪。
五、罪數部分：被告之尿液檢驗報告僅呈現安非他命、甲基安非他命陽性反應（偵卷第71頁），卷內並無足夠證據證明被告有施用依托咪酯之犯行。又卷內無積極證據證明被告係分別取得如附件犯罪事實欄一所施用之甲基安非他命、扣案之菸油1瓶，依罪疑唯輕原則，僅能認定被告係同時取得甲基安非他命、菸油，而此部分本應成立持有第二級毒品罪（單純一罪），然當被告「施用」甲基安非他命後，其「持有甲基安非他命」之犯行則為「施用」所吸收，而脫離與持有菸油成立單純一罪之範疇，蓋甲基安非他命與含依托咪酯之菸油之種類不同、法益侵害程度未盡相同，尚難認為於斯時二者仍存有單純一罪之關係，則被告繼續持有含依托咪酯菸油之犯行，應非其施用甲基安非他命犯行所得涵蓋，而應與之分論併罰，較為合理。從而，被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
六、本院依刑法第57條之規定（含其前科素行），經審酌本案卷內有關各項量刑因子之證據資料後，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
七、沒收：㈠扣案之白色結晶2包、液體1瓶，經送高雄市立凱旋醫院檢驗，
分別檢出第二級毒品甲基安非他命、依托咪酯成分乙節，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷足參（偵卷第65頁），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，分別隨同於本案施用、持有之罪宣告沒收銷燬。而包裝上開毒品之物，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬；另送驗耗損部分之毒品，因已滅失，不另宣告沒收銷燬。㈡至其餘扣案物，無積極證據證明與本案有關，爰均不予宣告沒收。
八、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項、第454條第2項，逕以簡易判決處刑如主文。
九、如不服本判決，應自收受送達之日起20日內，向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於本院管轄之第二審合議庭。
本案經檢察官陳志銘聲請以簡易判決處刑。
中 華 民 國 115 年 10 月 16 日
高雄簡易庭 法 官 胡慧滿以上正本證明與原本無異。
中 華 民 國 115 年 10 月 19 日
書記官 李欣妍附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金。附件：臺灣高雄地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
115年度毒偵字第2511號被 告 吳政瑜上列被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認為宜以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、吳政瑜前因施用毒品案件，經依法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國112年6月30日執行完畢釋放出所，並由本署檢察官以112年度毒偵緝字第297、298、299、300號、112年度毒偵字第1456號為不起訴處分確定。詎其猶不知戒除毒癮，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定第二級毒品，依法不得施用，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於115年3月17日20時許，在高雄市○○區○○○路000號飯店房間內，以將甲基安非他命置入玻璃球，點火燒烤吸食其煙氣之方式，施用甲基安非他命1次。嗣經警偵辦其涉嫌販賣毒品案件，於115年3月18日18時40分許，採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命類陽性反應，而悉上情。
二、吳政瑜明知依托咪酯係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定列管之第二級毒品，未經許可不得持有，竟基於持有第二級毒品依托咪酯之犯意，於115年3月11日4至5時前之某時起，不詳方式取得依托咪酯菸油1瓶（驗前毛重4.534公克、驗後毛重3.743公克）而執持占有，後續並將此瓶依托咪酯菸油移至高雄市○○區○○○路000號飯店而續持占有。嗣因其另涉嫌販賣毒品罪嫌，為警於115年3月18日15時15分，持檢察官核發之拘票至上開飯店執行拘提，並徵得吳政瑜之同意執行搜索而扣得前述依托咪酯菸油1瓶及犯罪事實欄一所述施用所剩之甲基安非他命2包（驗後總毛重7.54公克），復經送驗結果亦確實含有前揭毒品成分，始悉全情。
三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單：㈠被告吳政瑜於警詢及偵查中之自白。㈡高雄市立凱旋醫院高市凱醫驗字第101684號濫用藥物成品檢驗
鑑定書（偵卷第65頁）、濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表（尿液檢體編號：0000000U0078、偵卷第69頁）、115年5月20日正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（原始編號：0000000U0078、偵卷第71頁）各1份。
㈢扣案之依托咪酯菸油1瓶及甲基安非他命2包。
㈣被告之刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表及矯正簡表各1 份。
二、按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」，所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條制定公布之刑罰法律而言，此觀憲法第170條自明。行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響，於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院94年度台上字第771號判決、97年度台上字第4022號判決意旨參照）。查依托咪酯於115年6月27日經行政院公告增列為「毒品之分級及品項」之第一級毒品，惟此屬事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實適用法律，則被告吳政瑜本案犯罪行為時(持有依托咪酯)為115年3月11日4至5時前之某時起至115年3月18日15時15分之間，斯時依托咪酯屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品。是此部分，應論以毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌，併予敘明之。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品、同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌。被告上開因施用第二級毒品甲基安非他命而持有含有甲基安非他命2包之低度行為，為施用甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2 罪間(施用第二級毒品、持有第二級毒品)，犯意各別、行為互殊，請予分論併罰。至扣案之依托咪酯菸油1瓶及甲基安非他命2包，為違禁物，而盛裝前開毒品之塑膠瓶(含瓶蓋)與夾鏈袋，依現行檢驗方法以倒取、刮除方式為之，且亦屬耗費資源，其內仍會殘留若干毒品而無法分離，應整體視為毒品，均請依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬（取樣化驗部分，既均已驗畢用罄而滅失，無庸諭知沒收）。
三、依毒品危害防制條例第23條第2項、刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。
此 致臺灣高雄地方法院中 華 民 國 115 年 9 月 21 日 檢 察 官 陳 志 銘