臺灣高雄地方法院刑事簡易判決115年度簡字第579號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 李品頤上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第17142號），因被告自白犯罪，本院合議庭認宜以簡易判決處刑（原案號：114年度審訴字第1415號），爰不經通常審判程序，裁定由受命法官獨任逕以簡易判決處刑如下：
主 文Ａ０２犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑參月。
事實及理由
一、本案犯罪事實與證據，除證據部分補充「被告Ａ０２於準備程序中之自白」外，其餘均引用檢察官起訴書之記載（如附件）。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。
㈡按販毒者與購毒者，讓與毒品、禁藥者與受讓毒品、禁藥者
，係屬對向犯罪之結構，亦即販毒或轉讓毒品、禁藥者，實非故意對購毒或受讓者犯罪，故成年人販賣毒品或轉讓毒品、禁藥予兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用（最高法院102年度台上字第1162號刑事判決意旨參照）。查本案被告雖係轉讓偽藥予少年曾○凱，惟參照前揭判決意旨，尚無適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之餘地，附此敘明。
㈢按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法
定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕其刑規定之適用（最高法院109年度台上字第4243號刑事判決意旨參照）。本案被告轉讓屬偽藥之第三級毒品愷他命（無證據證明已達法定應加重其刑之數量），雖係轉讓第三級毒品而非轉讓第二級毒品，然依舉重以明輕法理，倘有合於毒品危害防制條例第17條第2項之情形，亦應採相同見解。查被告於偵審中均自白本案犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知愷他命屬毒品危害
防制條例所定之第三級毒品，且為藥事法上之偽藥，竟無視政府宣導並嚴格查緝之禁毒政策，轉讓偽藥予他人施用，危害國民身體健康及社會風氣，並助長毒品流通，致生社會治安之風險，所為應予非難；惟念被告始終坦承犯行，態度尚可；兼衡被告犯罪之目的、情節，並考量被告於本院所述之智識程度與家庭經濟狀況，及其如法院前案紀錄表所示素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第2項，逕以簡易判決處刑如主文。
四、如不服本判決，應於判決送達之日起20日內向本院提出上訴書狀（須附繕本），上訴於本院第二審合議庭。
本案經檢察官Ａ０１提起公訴，檢察官毛麗雅到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 27 日
高雄簡易庭 法 官 黃傳堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達之日起20日內向本院提出上訴書狀。中 華 民 國 115 年 4 月 27 日
書記官 鄭益民附錄本判決論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
附件：
臺灣高雄地方檢察署檢察官起訴書
114年度偵字第17142號被 告 Ａ０２上列被告因違反藥事法等案件，已經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、Ａ０２為成年人，且明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定列管之第三級毒品；而白色或無色透明結晶或結晶性粉末愷他命，並經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，非依藥事法相關規定製造之注射製劑，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓；竟基於無償轉讓第三級毒品愷他命及轉讓偽藥之單一犯意，於民國114年2月23日1時3分許，在高雄市○○區○○街0號之安迪汽車旅館207號房內，無償轉讓自己所攜帶之微量愷他命，並協助未成年人曾○凱(15歲，00年00月生)而將愷他命摻入香菸，因此提供予曾○凱當場施用。嗣因雙方另涉嫌詐欺案件經警於同日8時40分對曾○凱製作警詢筆錄時，見其精神渙散，於徵得其同意採集尿液，檢驗結果呈愷他命、4-甲基甲基卡西酮陽性反應，並據曾○凱供承上情，為警循線追緝，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局林園分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：編號 證據名稱 待證事實 1 被告Ａ０２於警詢及偵查中之供述 被告坦承有將自己所攜帶之愷他命摻入香菸而提供予曾○凱施用，然矢口否認知悉曾○凱之年齡等事實。 2 證人曾○凱於警詢及偵查中之證述 佐證被告確實有轉讓愷他命予曾○凱施用等事實。 3 濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表、高雄市政府警察局林園分局大寮分駐所偵辦毒品案件尿液採證檢驗對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告(原始編號：0000000U0257) 佐證被告確實有轉讓愷他命予曾○凱施用，且其尿液檢驗結果呈愷他命、4-甲基甲基卡西酮陽性反應等事實。 4 證人曾○凱之相片影像資料 證人曾○凱僅15歲，且仍顯稚嫩，可證被告應可預見證人曾○凱乃未成年人之事實。
二、按行政院於91年1月23日以院台法字第0910001605號函，將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規範之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0910005385號函公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。
而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條規定，應向行政院衛生署（嗣改制為衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，若非經主管機關核准，不得轉售或轉讓。有關藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，此為實務週知之事，而本案被告轉讓之愷他命均為香菸型態，顯非屬注射製劑，自非合法製造之藥品，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），應認屬國內違法製造之偽藥，而非禁藥無訛。另按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同屬處罰轉讓第三級毒品愷他命之規定。故行為人轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷；比較上開2規定之法定本刑，藥事法第83條第1項規定較重，依重法優於輕法之法理，自應論以藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪（最高法院108年度台上字第3295號判決意旨參照）。次按毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，又毒品未必係經公告之偽藥，偽藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第三級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，或成年人對未成年人為轉讓行為，分別依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條規定加重其刑至二分之一，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法（查毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而依92年7月9日修正公布、93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之，若未達加重刑之標準，該條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑3年；另同條例第9條規定成年人對未成年人犯第8條之罪者，依該條規定加重其刑至二分之一，經加重後法定最重本刑為有期徒刑4年6月，而104年12月2日修正公布，同年月4日施行之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，其法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，兩者相較，後者為後法且為較重罪），應優先適用藥事法處罰。（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號研討結果、最高法院98年度台上字第6962號、96年度台非字第296號判決、96年度台上字第3582號判決、97年度台非字第397號判決意旨參照）。查本案被告Ａ０２轉讓予曾○凱之愷他命數量，並無證據足以證明已逾毒品危害防制條例第8條第6項所定應加重其刑之法定數量（「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款規定淨重達20公克以上）；又被告行為時為成年人，曾○凱則未成年人，曾○凱並係12歲以上未滿18歲之少年，而被告所涉轉讓第三級毒品罪，依毒品危害防制條例第9條規定加重其法定刑至二分之一後，仍較藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為輕，依前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷，合先敘明之。是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪嫌。又按販毒者與購毒者，讓與毒品、禁藥者與受讓毒品、禁藥者，係屬對向犯罪之結構，亦即販毒或轉讓毒品、禁藥者，實非故意對購毒或受讓者犯罪，故成年人販賣毒品或轉讓毒品、禁藥予兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用（最高法院102年度台上字第1162號判決意旨參照），故被告雖係轉讓偽藥予少年曾○凱，惟參照前揭判決意旨說明，尚無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之餘地，附此敘明。
三、至警方報告意旨另認被告於同一時地係涉犯成年人以強暴、脅迫使未成年人施用第三級毒品罪乙節。然按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，最高法院30年上字第816號判決要旨可資參照。經查，證人曾○凱於偵查中業已證稱：是因為自己想嘗試，不是被告硬塞的等語。是自難僅以證人曾○凱於警詢時之片面證述，而逕認被告必有以強暴、脅迫使未成年人施用第三級毒品之行為。故警方報告意旨此部分，容有誤會。惟此部分之事實如成立犯罪，與前揭起訴之部分，有社會基本事實同一性，應為起訴效力所及，爰不另為不起訴處分，併予敘明之。
四、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此 致臺灣高雄地方法院中 華 民 國 114 年 9 月 4 日
檢 察 官 Ａ０１