臺灣高雄地方法院刑事判決115年度侵訴緝字第5號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 王世勳指定辯護人 張清富律師（義務辯護）上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第21346號），本院判決如下：
主 文Ａ０５犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，共叁罪，各處有期徒刑伍月。又犯修正前兒童及少年性交易防制條例第二十七條第一項之拍攝未滿十八歲之人為性交或猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑拾月。上開得易服社會勞動部分，應執行有期徒刑拾月。
扣案如附表三編號1至2所示之物，均沒收。
其餘被訴部分無罪。
事 實
一、Ａ０５於網路聊天室認識代號0000-0000之女子（民國00年0月出生，真實姓名詳卷，下稱A女），於97年5月23日，Ａ０５知悉A女為14歲以上未滿16歲之女子，仍為下列犯行：
㈠雙方約定由A女搭乘和欣客運南下，由Ａ０５駕車接其至位於高
雄縣○○鄉○○村○○000○00號住處（下稱Ａ０５住處），Ａ０５各基於與14歲以上未滿16歲女子為性交之犯意，分別於如附表一編號1至3所示時間，均在Ａ０５住處，俱未違反A女之意願下，分別以如附表一編號1至3所示之方式，各對A女為性交行為1次（共3次）。
㈡知悉A女為12歲以上未滿18歲之少年，基於拍攝未滿18歲之人
為性交或猥褻行為電子訊號之犯意，未違反A女之意願，於97年5月23日至97年5月25日A女居住於Ａ０５住處期間，Ａ０５持其所有之數位相機，對A女拍攝上半身裸露照片3張、下半身裸露陰部照片1張以及A女為其口交之照片3張，而拍攝A4女為性交或猥褻行為之電子訊號。嗣A女於97年5月26日凌晨再度搭乘和欣客運北上返家，A女之母00000000A（真實姓名詳卷，下稱B女）一再追問A女，B女遂偕同A女至醫院檢查並報警處理，經警循線查獲Ａ０５，並扣得如附表三所示之數位相機及記憶卡，經還原記憶卡內上開遭Ａ０５刪除之A女裸照4張、口交照片3張，始悉全情。
二、案經A女訴請高雄縣政府警察局湖內分局（下稱湖內分局）報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序部分：
一、按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露性侵害犯罪被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。所謂「其他足資識別被害人身分之資訊」，依性侵害犯罪防治法施行細則第6條規定，指被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料。次按宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體不得報導或記載有被害人之姓名或其他足以識別身分之資訊；行政及司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別被害人身分之資訊，兒童及少年性剝削防制條例第14條第1項、第3項前段定有明文。被告Ａ０５經檢察官起訴涉犯兒童及少年性剝削防制條例（修正前為兒童及少年性交易防制條例）、刑法之妨害性自主等罪嫌，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免告訴人之身分遭揭露，依上開規定，對於告訴人之真實姓名年籍等足資識別其等身分之資訊，予以隱匿，並以代號稱之，合先敘明。
二、證據能力㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
經查，證人A女於警詢時之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人於本院審理時否認上開證人於警詢所為陳述之證據能力（侵訴緝卷第85頁），復查無刑事訴訟法第159條之2至第159條之5例外得為證據之情形，依前開法條之規定，上開證人於警詢中之陳述無證據能力。
㈡次按證人應命具結，但未滿十六歲者，不得令其具結，刑事
訴訟法第186條第1項但書第1款定有明文；若以告訴人（被害人）所陳親身經歷之被害經過，作為認定犯罪事實之依據時，告訴人（被害人）乃係居於證人之地位，亦即其證據方法為證人，必須踐行有關證人之證據調查程序，除非其有依法不得令其具結之情形外，否則檢察官及事實審法院應命其具結，若依法應具結而未具結時，該告訴人（被害人）有關被害事實之陳述並無證據能力，法院不得援引其陳述作為判決之基礎（最高法院96年度台上字第6318號判決意旨參照）。證人A女於偵查中對於事實之陳述，固未具結，惟其於作證時未滿16歲，依法不應令其等具結，自無「依法應具結而未具結」之問題，且證人A女於本院審理中已到庭接受詰問，被告之對質詰問權已獲保障，上開證述內容，縱未經具結，仍有證據能力，附此敘明。
㈢再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而
經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。查本案被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，除前揭辯護人對證據能力有所爭執之部分外，其餘均經被告及檢察官於本院審理時同意作為證據（侵訴緝卷第85頁），本院揆諸前開法條規定，並審酌各該言詞及書面陳述作成時之情況，認為適當，自得作為證據；另所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。
貳、認定事實所憑之證據及理由上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，核與證人A女於偵查、審判中之證述、證人B女及證人即被告之父王清仁於偵查中證述大致相符，並有被告住處現場照片、和欣客運購票證明、報案三聯單、指認犯罪嫌疑人紀錄表、門號0000000000號之申登人資料查詢及雙向通聯記錄、車牌號碼00-0000號之車籍查詢-基本資料詳細畫面、湖內分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣案物照片、湖內分局97年10月3日高縣湖警偵字第0970023552號函暨所附之DNA型別鑑定鑑驗書、檢察官交辦案件勘驗報告及還原照片67張、勘查記憶卡及軟體回復檔案之蒐證光碟、性侵害案件減少被害人重複陳述作業同意書、真實姓名對照表、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書等件在卷可稽，復有扣案如附表三所示之物為佐，足見被告自白與事實相符，應堪採信。從而，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
叄、論罪科刑
一、新舊法比較㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律；沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第1項、第2項分別定有明文。所謂行為後法律有變更者，應指構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更而言。詳言之，行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。如法律修正而刑罰有實質之更異，致修正後新舊法之法定本刑輕重變更，始有比較適用新法或舊法之問題。故新舊法處罰之輕重相同者，並無有利或不利之情形，即無比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用裁判時法論處。另有關沒收之規定，亦適用裁判時之法律。
㈡被告行為後，原「兒童及少年性交易防制條例」於104年2月4
日經修正公布全文，名稱改為「兒童及少年性剝削防制條例」，並於106年1月1日施行。修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第1項「拍攝、製造未滿18歲之人為性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）50萬元以下罰金」之規定，變更條次及修正文字為兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金」，將「未滿18歲之人」修正為「兒童及少年」外（此部分無新舊法比較問題），至於罪刑之構成要件及法定刑度則無不同，非屬刑法第2條第1項所指之法律變更。嗣兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項又歷經數次修正（下稱106年後修正）：①於106年11月29日修正公布，定於107年7月1日施行，修正後上開條文之法定刑度，提高為「處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金」；②於112年2月15日修正公布（自同年月00日生效施行），該次修正係配合刑法第10條增訂第8項「性影像」之定義，修正、調整部分文字內容，屬條文用語之修正，法定刑度並無不同；③於113年8月7日修正公布（自000年0月0日生效施行），本次修正新增「無故重製」之行為態樣，並提高得併科罰金刑之下限，由得併科「100萬元以下罰金」，提高為得併科「10萬元以上100萬元以下罰金」，足見106年後修正係逐漸加重，均較不利於被告，是被告如犯罪事實欄一㈡所為犯行，歷經修正後已提高有期徒刑、罰金刑之法定刑度，依刑法第2條第1項前段規定，即應適用修正前即行為時較有利於被告之法律論處。
二、論罪部分㈠按行為人以行動電話或電子數位機器對他人所拍攝之裸照、
影片等，係利用影像感應功能，將物體所反射的光轉換為數位訊號，壓縮後儲存於內建的記憶體或是記憶卡上，再透過電子視覺化顯示器，讓電子訊號可以被視覺化在顯示器上輸出，在無證據證明該等數位訊號業已經過沖洗或壓製之過程而成為實體之物品 (如錄影帶、光碟、相紙等)，該行為人所拍攝或製造者，應僅屬於「電子訊號」。被告使用數位相機拍攝A女之裸露、口交之數位影像，使電子訊號可被視覺化，並在顯示器上輸出，而本案並無證據證明該數位訊號業經沖洗或壓製為相片或光碟等實體物，是被告所拍攝者僅屬於「電子訊號」階段。
㈡核被告就事實一㈠附表一編號1至3各次所為，均係犯刑法第22
7條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪；就事實一㈡所為，係犯修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第1項之拍攝未滿18歲之人為性交或猥褻行為之電子訊號罪。㈢被告於附表一編號2該次雖有以陰莖插入A女陰道與口交等不
同性交行為，然主觀上係基於同一犯罪決意，客觀上各舉動間的時空關係緊密，依一般社會觀念，應論以接續犯，而論以一罪即足。至檢察官雖以接續犯，起訴被告於「97年5月23日20、21時許至97年5月25日晚間某時許」對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪一罪，惟接續犯係指於密切接近之時間、地點實施犯罪，侵害同一個法益，各行為之獨立性極為薄弱，然被告如附表一編號1至3所示時間所為之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交犯行，時間可得區分，尚非密切接近，其3次行為應屬獨立，顯為各別之犯意甚明，是以不宜論以接續犯，並經本院當庭予以告知被告涉犯之罪數（侵訴緝卷第174頁），而無礙被告防禦權之行使。
㈣被告上開所為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被
告所犯上開罪名，均係就被害人年齡為14歲以上未滿16歲與未滿18歲之少年所為之特別處罰規定，自均無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑，附此敘明。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告案發時年近三十，屬智慮成熟之成年人，明知A女為14歲以上未滿16歲之少年，亦知悉A女之性自主決定權及判斷能力未臻成熟，卻未思自我克制，而分別為本案犯罪事實欄一㈠所載3次犯行；且為滿足自己之私慾，拍攝A女為性交或猥褻行為之電子訊號，違反法律保障未成年人身心健全的規範意旨，造成A女心理上傷害，影響其身心健全發展，所為實值非難。惟念被告犯後坦承犯行，且其前無經法院論罪科刑之前科，素行尚佳（參侵訴緝卷第169頁法院前案紀錄表）；兼衡被告之犯罪動機、目的、手段，暨被告於本院審理時自述之智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀（因涉個人隱私不予揭露，詳侵訴緝卷第187頁審判筆錄），分別量處如主文所示之刑。
四、被告所犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪之3罪，均不得易科罰金但得易服社會勞動，合於定應執行刑之要件，本院審酌各該犯行罪質相同、時間相近、犯罪情狀相似，罪責內涵具有高度同質性，考量其犯罪情節及所生危害，基於罪責相當要求，綜合評價各罪類型、關係、法益侵害之整體效果，兼衡比例原則、平等原則、責罰相當原則，整體評價被告應受矯治之程度而定其應執行刑如主文所示。
肆、沒收
一、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項、第4項定有明文；且按刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」於104年12月30日修正公布施行、於000年0月0日生效，故於105年7月1日後，如有涉及比較沒收新舊法之問題，應逕依修正後刑法第2條第2項規定，適用裁判時之法律。而按犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，現行之兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項前段復明文之。
二、扣案如附表三編號1至2所示之數位相機及SD記憶卡，均係被告所有，並為被告拍攝、接收電子訊號之工具，不問屬於犯罪行為人與否，應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項之規定宣告沒收。
乙、無罪部分
壹、公訴意旨另以：被告Ａ０５於民國95年暑假期間某日，在網路聊天室認識當時年僅12歲之A女，明知A女當時係未滿14歲之女子，性自主能力及判斷能力均尚未成熟，竟基於與未滿14歲之女子性交之犯意，於如附表二編號1及2所示時間，由被告駕車北上，以汽車將A女載往旅館，在未違反A女之意願下，與A女以附表二編號1、2所示之方式發生性交行為各1次（共2次）。因認被告涉犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院52年台上字第1300號、76年台上字第4986號判決先例意旨參照）。而在對立性之證人（如被害人、告訴人）、脆弱性之證人（如易受誘導之幼童）等，則因其等之陳述虛偽危險性較大，為避免嫁禍他人，除施以具結、交互詰問、對質等預防方法外，尤應認有補強證據以增強其陳述之憑信性，始足為認定被告犯罪事實之依據（最高法院104年度台上字第3178號判決意旨參照）。
叁、公訴意旨認被告涉犯上揭犯行，無非係以被告於警詢及偵查
中之供述、證人即被害人A女於警詢及偵查中之證述、證人即告訴人B女於警詢之證述、驗傷單、通聯記錄等件為其主要依據。
肆、訊據被告堅詞否認有何上揭犯行，辯稱：我知道A女於附表二編號1、2所示時間為未滿十四歲之人，但附表二編號1的時間我們沒有見到面，更不可能和A女發生性行為；附表二編號2的部分，該次我們只有約吃飯，當時還有我朋友「江彥慶」在場，吃飯完我就把A女載回泰北高中，我們沒有發生性行為等語。辯護人為被告辯護稱：附表二編號1至2部分，除被害人A女指述外無其他補強證據，且A女證稱係因玩網路遊戲而和被告認識，A女於警詢時證稱是玩「黑色陰謀」網路遊戲，但這款線上遊戲在台灣是95年11月15日才開放公測，A女不可能在95年7月暑假期間就玩到這款遊戲，更不可能和被告認識並見面等語。經查：
㈠就附表二編號1所示部分，證人即告訴人A女於警詢時證稱：
我們都在網路上相約，第一次(日期忘記了，約國一的暑假清晨5、6點)約在臺北市泰北高中對面的公車站牌見面，都由被告開車載我上高速公路，我不知那一個縣市的汽車旅館。在下了交流道進入旅館後一起洗澡，然後他叫我在床上等他，用雙手壓在我肩膀上，然後用口親吻我的嘴巴、脖子、胸部之後他帶上保險套強行將陽具插入我的陰道，我和他說會痛，但他說一下下就沒有事了，隨後出血，之後他說他放過我，然後抽出陽具射精在保險套內，再叫我去沖洗，之後又叫我去床上等他，等他清洗完後，叫我跪著閉上眼睛，張開嘴巴強行把陰莖插入我口中，但沒有射精。做完後帶我去清洗。然後再帶我回台北在士林國小對面的補習班上課，這次他沒有給我錢等語（警卷第29頁）；於審理時具結證稱：
我是玩線上遊戲和被告認識的，第一次跟被告見面是國中的時候，在小學六年級畢業要升國中的這個暑假，有跟被告在臺北見面，我記得只要見到被告都會去汽車旅館。在北部有跟被告去汽車旅館的這件事情，我不記得有無做任何紀錄或跟他人講過等語（侵訴緝卷第135至137頁）。固一致證述於升國中的暑假即95年7月間與被告相約見面，並至北部不詳汽車旅館發生性行為，然A女證述係因網路遊戲「黑色陰謀」而認識被告（侵訴緝卷第138頁），該遊戲「黑色陰謀Online」卻於95年11月15日首次展開公開測試，此據辯護人提出網路新聞1份為證（侵訴緝卷第157至159頁），則A女是否確於附表二編號1所示之95年暑假期間即透過遊戲認識被告及與被告發生性行為，容屬有疑。且又此部分僅有A女指述，本件事發後A女並無報案或就醫，亦未告知他人或留存其他紀錄，而無證據以資補強。
㈡就附表二編號2所示部分，證人A女於警詢證稱：第二次為（
第一次）一年後的星期日我們又在網路上相約的時間與地點和第一次相同，上高速公路後載我去不知名縣市的飯店休息，一進入房間後他就脫光衣服上完廁所後，沒多久他出來問我要不要幫他口交，當時我心中有掙扎但已自行脫光衣服，再幫他口交，之後叫我躺在床上，說我要來了，然後再親撫我，未戴保險套再把陽具插入我陰道內，再抽出射精在我口中，之後就去清洗，接著聊天後一起到附近買飲料及便當，再返回飯店用餐、休息後，他問我要不要再來一次，我說好，所以我們又再發生一次性行為，事後他給一千元等語（警卷第29至31頁）。然此次亦僅有A女之指述，並無相關報案、驗傷就醫或旅館投宿紀錄，可作為補強證據。
㈢從而，關於被告是否有於附表二編號1、2所示時間在某北部
旅館內與A女發生性交行為，僅有A女之單一指證，並無其他補強證據，本院實難單憑A女前揭指證，遽認被告確有公訴意旨此部分所指之強制性交犯行。
伍、綜上所述，本案就附表二編號1至2所示部分，除A女上開指訴外，尚乏其他足以補強指訴真實性之證據以為佐證，進而推認被告有為上開行為，揆諸上開說明，即難遽為不利於被告之論斷。從而，檢察官所提出之上揭證據，無從使通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告有上揭起訴意旨所指犯行，尚不足以使本院形成被告涉犯上開罪名之確信心證。是此部分證據不足以證明被告確有上開犯行，自屬不能證明被告犯罪，應為無罪諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官楊碧瑛提起公訴，檢察官洪瑞芬、林敏惠到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 9 月 24 日
刑事第十五庭 審判長法 官 方錦源
法 官 黃立綸法 官 張雅文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 9 月 24 日
書記官 吳良美附錄論罪科刑法條：
《95年5月30日修正後兒童及少年性交易防制條例第27條第1項》拍攝、製造未滿18歲之人為性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以下罰金。
《中華民國刑法第227 條》對於未滿14歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。對於未滿14歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於14歲以上未滿16歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。對於14歲以上未滿16歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 時間 地點 性交方式 備註 1 97年5月23日 20、21時許 高雄縣○○鄉○○村○○000○00號Ａ０５住處 Ａ０５以陰莖插入A女之口腔進行口交 即起訴書附表編號3 2 97年5月24日 16、17時許 同上 Ａ０５以陰莖插入A女之口腔進行口交，又以陰莖插入A女陰道內 即起訴書附表編號4 3 97年5月25日晚間某時許 同上 Ａ０５以陰莖插入A女之口腔進行口交 即起訴書附表編號5附表二：
編號 時間 地點 性交方式 備註 1 95年暑假期間 北部地區某汽車旅館內 令A女為其口交、以陰莖插入A女陰道內 即起訴書附表編號1 2 96年4、5月間某星期日 北部地區某旅館內 令A女為其口交、以陰莖插入A女陰道內 即起訴書附表編號2附表三：
編號 物品名稱 數量 單位 所有人 備註 1 數位相機 1 台 Ａ０５ 廠牌Diglife，型號DDV-660 2 記憶卡 1 片 Ａ０５ SD卡，128MB