臺灣高雄地方法院刑事判決115年度原訴字第33號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 許亞倫選任辯護人 林澤均律師(法扶律師)
胡仁達律師(法扶律師)上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（115年度偵字第1899號），本院判決如下：
主 文Ａ０３無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告Ａ０３與證人黃品壹（所涉販賣第三級毒品、第四級毒品罪行部分，業經最高法院114年台上字2804號駁回上訴確定）均知悉愷他命（ketamine）、4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、硝甲西泮（Nimetazepam）係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，硝西泮（Nitrazepam）係毒品危害防制條例列管之第四級毒品，未經許可不得販賣，竟與黃品壹共同基於販賣第三、四級毒品以營利之犯意，由Ａ０３在高雄市鳳山區等處提供愷他命、毒品咖啡包予黃品壹販賣，並約定黃品壹每販賣愷他命1公克，其至少須取得新臺幣（下同）200餘元成本利潤，黃品壹每販賣毒品咖啡包1包，其至少須取得120元成本利潤，差價獲利則由黃品壹取得。嗣黃品壹分別於附表所示時間、地點，販賣附表所示價量之愷他命、毒品咖啡包予陳學德及莊承翰、周晉誠、林鑫傳（販賣時間、地點、價量、詳細交易過程，詳見附表所示），販賣所得則依上該約定結算後交予Ａ０３，因認被告就如附表編號1至3所示部分，均與證人黃品壹共同涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪、同條第4項販賣第四級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。又按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128號判決意旨參照）。又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。刑事訴訟法第156條第2項亦有明文。共同正犯，係共同實施犯罪之行為者，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以各行為人均行參與實施犯罪構成要件之行為為必要。所謂「販賣」毒品之構成要件行為，係指以營利為目的，有償轉讓，至少應包含買賣之「意思表示合致」、「交付毒品」及「收受金錢」三者要素之一者，始足當之(最高法院113年度台上字第1181號刑事判決要旨參照)。
三、公訴意旨認被告涉犯前揭罪嫌，無非係以被告於警詢、偵訊中之供述、證人黃品壹於偵查中之證述、臺灣橋頭地方檢察署檢察官109年度偵字第9126號、第11279號起訴書、臺灣橋頭地方法院112年度訴緝字第3號、臺灣高等法院高雄分院113年度上訴字第946號、最高法院114年度台上字第2804號判決等為憑。
四、訊據被告雖坦承有販賣第三、四級毒品等情，惟辯護人則為其辯護稱：因為證人黃品壹無法預先支付毒品成本給被告，才會採取被告先預先放一些毒品在證人黃品壹處，證人黃品壹販售後被告再收取類似後酬的模式，被告與證人黃品壹間是毒品上下游關係等語。
五、經查：㈠審判範圍說明：
⒈按犯罪是否已經起訴，應以起訴書依刑事訴訟法第264條第2
項第2款規定所記載之「犯罪事實」為準。而此「犯罪事實」之重要內容，包括犯罪構成要件事實及所組成之具體「人、事、時、地、物」等基本要素，亦即與犯罪成立具有重要關係之基本社會事實。是起訴之「犯罪事實」固應表明起訴之特定犯罪，惟倘不致與其他犯罪互相混淆，足以使法院可得確定審判範圍，且被告可得知悉係因何「犯罪事實」被起訴，俾得為防禦之準備，而足以充足保障被告訴訟防禦權，即為已足。至起訴書犯罪事實欄就犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及適用法律有關事項之記載，如存在「無礙於辨別起訴犯罪事實同一性」之錯誤，法院本應予以究明及更正，並據以認定犯罪事實。是法院依卷證資料而為調查及審理結果，縱認起訴書關於犯罪事實之記載有誤，惟倘與起訴犯罪事實同一性之辨別及法律適用無礙者，當事人得於法院調查審理時促請法院注意更正，法院亦得依職權查明，據以認定更正後之犯罪事實。僅於更動後之犯罪事實已不在起訴犯罪事實之同一性範圍內，適用法律基礎亦隨之變動時，始不得以更正認定之方式，使未經起訴之犯罪事實發生訴訟繫屬之效力（最高法院112年度台上字第2280號刑事判決）。又法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268條定有明文，是法院審判係以檢察官擇為起訴之客體即起訴書所記載之犯罪事實，作為範圍。犯罪有無被提起公訴，亦即法院審判之範圍，應以起訴書犯罪事實欄記載之犯罪時間、地點、行為人、被害人及犯罪行為等事項為依據。又刑事訴訟法並無如民事訴訟法得「擴張或減縮應受判決事項之聲明」之規定。如須追加起訴或撤回起訴，自應分別依刑事訴訟法第265條或第269條之規定為之；是就與已經起訴之案件無單一性不可分關係之相牽連犯罪（指刑事訴訟法第7條所列案件），應依起訴之程序以言詞或書面加提獨立之新訴，不得於準備程序或審判期日，逕以擴張起訴犯罪事實之請求代替訴之追加（最高法院112年度台上字第1949號判決意旨參照）。
⒉查公訴檢察官於本院審理中雖陳稱：本案起訴範圍應包含被
告交付愷他命、毒品咖啡包給黃品壹並收取款項之犯罪事實等語（本院卷第88頁），惟觀本案起訴書係記載：「(被告)與黃品壹共同基於販賣第三、四級毒品以營利之犯意，由Ａ０３在高雄市鳳山區等處提供愷他命、毒品咖啡包予黃品壹販賣，並約定黃品壹每販賣愷他命1公克，其至少須取得新臺幣（下同）200餘元成本利潤，黃品壹每販賣毒品咖啡包1包，其至少須取得120元成本利潤，差價獲利則由黃品壹取得。嗣黃品壹分別於附表所示時間、地點，販賣附表所示價量之愷他命、毒品咖啡包予陳學德及莊承翰、周晉誠、林鑫傳（販賣時間、地點、價量、詳細交易過程，詳見附表所示），販賣所得則依上該約定結算後交予Ａ０３」等語，並未記載「被告販賣毒品給證人黃品壹」之犯罪時間、毒品數量、交易金額、主觀犯意等犯罪重要構成要件，是上開文字應僅係記載被告與證人黃品壹如何就附表一編號1至3所示共同販賣毒品犯行部分之分工背景描述；而檢察官於本院審理中並未就「被告販賣毒品給證人黃品壹」之犯行以言詞或書面追加起訴，自難認上開部分亦已經合法提起公訴，又上開部分與本案已起訴之部分無裁判上或實質上一罪關係，非起訴效力所及，是就「被告販賣毒品給證人黃品壹」之犯行，本院自無從審理，本件審理範圍為被告被訴如附表一編號1至3所示共同販賣毒品之犯行，先予敘明。
㈡查證人黃品壹於本案警詢中雖證稱：我幫被告賣毒品，他直接拿咖啡包、愷他命給我，實際數量我已經記不得，然後我賣給莊承翰等人後，再將錢交給他，他再將我的部分給我等語(警卷第5-7頁)，惟於偵訊中證稱：被告會放一些毒品在我這邊，他有時候會請我拿給他的客人，他會拿報酬給我。我的客人的話，他會算便宜給我，我跟客人拿到錢之後，我再把毒品的錢給Ａ０３等語(他一卷第31-32頁)。
㈢被告於警詢中供稱：黃品壹販賣毒品的對象係其自行接洽，
我只提供毒品，他自己去賣，回來的錢我們才分。我將毒品拿給黃品壹後，先不收錢，他賣完錢給我我就收成本，看他賣多少，賺的都是他的，愷他命部分我就用本錢多200多元，其他都算他的等語(警卷第9-11頁)，於偵訊中供稱：我會先放一些毒品在黃品壹那邊，如果是我自己的客人，我會叫他在甚麼時間地點送過去，並跟該名客人收多少錢，且我會給他報酬。如果是黃品壹自己的客人，一樣是從那些毒品中拿，只是我會算便宜給他，錢都是他去跟客人收完再給我。我有跟他說好，如果是他賣給他自己的客戶，我咖啡包要收回來至少120的成本，所以他至少要賣給客人一包500，賣多就是他自己的，但如果他客人買的越多價格會再降低，假設賣五包就只賣2250。如附表編號1至3所示之購毒者都是黃品壹自己的客人等語(他一卷第35-37頁)，於本院審理中供稱：我交給黃品壹毒品，可能是我要自己賣給自己的客戶，也有可能是黃品壹找來的客戶。如附表所示之購毒者都是黃品壹自己的客人，我沒有跟這些客戶接洽或洽談毒品。黃品壹賣毒品給附表所示之購毒者時，因這些是購毒者是黃品壹的客人，不是我的客人，價格是他自己決定。我沒有要求他以固定價格販賣，但我會將成本告訴他，最後銷售價格由他決定。黃品壹賣給他的客人後，錢只要把我的部分即成本給我就好。偵查中我稱毒品咖啡包至少要賣1包500，是我規定的，意思就是雖然我給他成本120，但我要求市場至少要賣500以上，不然大家會打架等語(本院卷第99-101頁)。㈣自上開證人證述與被告供述可知，被告交給證人黃品壹的毒
品可能係要販賣給被告的客人(即被告與證人黃品壹共同販賣毒品）、亦可能係證人黃品壹向被告以成本價購買後，再加價轉售給黃品壹自己的客人（即被告與證人黃品壹為毒品上下游關係）。若係販賣給被告的客人，販賣價金係由被告取得，被告並另給付證人黃品壹報酬；若係販賣給證人黃品壹的客人，則證人黃品壹僅需支付固定的成本價給被告，其餘獲利均由證人黃品壹取得。又如附表編號1至3所示之人於另案偵訊中均證稱交易過程中關於毒品的數量、種類、價格均係由證人黃品壹與渠等洽談決定，毒品係由證人黃品壹交付、並由證人黃品壹收取價金，可見如附表編號1至3所示之人均為證人黃品壹之客人，如附表編號1至3所示之毒品交易之價格、交易方式及過程、交易對象、聯繫管道均由黃品壹決定、主導，證人黃品壹並可取得販售毒品之獲利，至證人黃品壹於成功收取如附表編號1至3所示之毒品交易價金後始給付購毒成本給被告，應係渠等間之毒品交易採後付之模式，不能憑此逕認被告有抽成，難認被告就證人黃品壹如附表所示販賣毒品犯行有何事前共同謀議或犯意聯絡。
㈤被告雖於本院審理中供稱有規定證人黃品壹毒品咖啡包至少
要賣1包500元等語，然觀其完整供述可知，被告之所以如此要求，係為避免打壞市場價格，及避免因各毒品下游之販賣價格落差過大，引起紛爭，於證人黃品壹與如附表所示購毒者交易當下，價格仍係由證人黃品壹自行決定，被告無從干涉(且自附表可知證人黃品壹也沒有依照被告的要求販賣1包500元以上)，是不能僅憑證人黃品壹係賣出毒品後始給付購毒成本給被告，作為被告有參與如附表編號1至3所示之交易之佐證。
㈥至檢察官提出之證人黃品壹與被告(暱稱「倫哥」)之微信對
話紀錄截圖(警卷第13頁)中，並無對話日期，且對話內容為證人黃品壹向被告稱「哥ok了，200喝的」，被告答「等等拿去白哥那，收3萬，錢先放你那」，證人黃品壹稱「收，好了回報哥」、「哥交完了，我先吃飯」，被告答「嗯 注意安全 等等下班再一起收順便對帳」等語，僅能看出證人黃品壹有為被告交付毒品給暱稱「白哥」之人，並代為收款3萬元待日後與被告對帳，可見「白哥」應係被告之毒品下游客戶，與證人黃品壹自行販賣給如附表編號1至3所示之人之3次犯行均無關，亦不足以證明被告就證人黃品壹如附表編號1至3所示販賣毒品犯行有何事前共同謀議或犯意聯絡。
㈦公訴意旨所指被告與證人黃品壹共同販賣第三、四級毒品予
附表編號1至3所示之人，各該次交易之價格議定、數量磋商、交易對象之選擇及聯繫管道，悉由證人黃品壹一人掌握、決定，被告就毒品買賣之洽談、毒品之交付及價金之收取等販毒構成要件行為，均未參與。卷內證據至多僅足證明被告曾提供毒品予證人黃品壹並收取價金，尚無從認定被告係立於賣方地位，而與證人黃品壹就附表編號1至3所示各次交易有何共同販毒之犯意聯絡及行為之分擔。是被告雖始終坦承共同販毒犯行，然就其供述內容及上開證據等節綜合以觀，難認其自白與事實相符，被告與證人黃品壹之間，核屬毒品交易上、下手之對向關係，分別基於己身營利目的而販毒，應各自就自身行為負責，並非共同正犯關係。
六、綜上所述，檢察官所提出之證據及指出之證明方法，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，本院既無從形成被告有罪之確信，依罪疑唯輕之證據法則，自應為被告無罪之諭知，以免冤抑，並昭審慎。至被告涉嫌販賣毒品予黃品壹之事實，既未經檢察官起訴，復與本案起訴之基本社會事實不同，本院自無從併予審究，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭玉屏提起公訴，檢察官陳麒到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 8 月 14 日
刑事第四庭 審判長法 官 賴建旭
法 官 蔡培彥法 官 黃則瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 8 月 14 日
書記官 陳郁惠附表：
編號 購毒者 交易時間(民國) 交易地點 毒品種類、數量、金額（新臺幣） 黃品壹與購毒者之交易過程（新臺幣） 1 陳學德、莊承翰 108年11月15日20時許 高雄巿大社區保甲路98號假期汽車旅館98號房 ⒈愷他命4克，共5,000元。 ⒉含有第三級毒品硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮成分之毒品咖啡包10包，共4,000元。 ⒊總計價金為9,000元，由陳學德、莊承翰以右列方式分擔支付。 黃品壹於左列時間、地點販賣左列毒品與陳學德、莊承翰。黃品壹並於108年11月16日在高雄市大社區清雲宮向陳學德之父親陳柏村收取4,500元；於同日在臺灣高雄少年及家事法院附近之全聯超商向莊承翰之母親周淑萍收取4,500元。 2 周晉誠 同上 同上 含有第三級毒品硝甲西泮及4-甲基甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮成分之毒品咖啡包2包，共800元 黃品壹於左列時間、地點販賣左列毒品與周晉誠，周晉誠則當場給付購毒價金800元。 3 林鑫傳 同上 同上 含有第三級毒品硝甲西泮及4-甲基甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮成分之毒品咖啡包2包，共800元 黃品壹於左列時間、地點販賣左列毒品與林鑫傳，林鑫傳則當場給付購毒價金400元，另賒帳400元。