臺灣高雄地方法院刑事判決115年度審易更一字第2號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 黃秉鈞上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決（114年度毒偵字第2074號），本院簡易庭認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理判決（114年度審易字第2247號）後，檢察官不服提起上訴，經臺灣高等法院高雄分院以115年度上易字第14號判決撤銷發回，本院更為判決如下：
主 文本件公訴不受理。
扣案菸彈壹顆沒收銷燬。
理 由
一、聲請簡易判決處刑略以：被告黃秉鈞（所涉施用第二級毒品部分，另為不起訴處分）明知依托咪酯、異丙帕酯業據明定為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於民國114年6月9日某時許，在蝦皮購物平台上，向真實姓名、年籍均不詳之人購得含有依托咪酯、異丙帕酯成分之菸彈1個而持有之。嗣被告於114年6月17日0時43分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車行經高雄市苓雅區三多二路及學源街口時，因交通違規而為警攔查，並當場扣得上開菸彈1個，因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌等語。
二、按檢察官聲請簡易判決處刑之案件，如經法院認為有應為不受理之諭知，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第451條之1第4項但書第3款、第452條定有明文。又按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文，且依同法第307條規定，不受理判決得不經言詞辯論為之。次按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，如「初犯」或「3年後再犯」，則另依同條例第20條第1至3款規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分，並由檢察官為不起訴之處分，以賦予此類具有病患性特質之犯人，戒除其身癮之機會。又刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪。苟若被告所犯之施用第一、二級毒品罪，符合毒品危害防治條例第20條第1至3款規定，經施以觀察勒戒或強制戒治之處分，且經檢察官為不起訴處分確定，其因該次施用所持有第一、二級毒品行為，因與其施用第一、二級毒品罪間，具前述吸收犯之實質上一罪關係，自為不起訴處分效力所及；若被告於觀察勒戒執行前，另有其他施用第一、二級毒品之行為，且非不起訴處分效力所及，對於其應受觀察勒戒或強制戒治之保安處分而得免予刑事追訴處罰乙情，不生影響。蓋參諸前揭立法目的及保安處分之本質，對於施用毒品「初犯」或「3年內再犯」者，乃著重在給予其戒除毒癮之機會，是以縱然其在觀察勒戒執行前曾有多次施用毒品或施用不同種類之毒品犯行，亦僅執行一次觀察勒戒等保安處分為已足，與刑事追訴採一罪一罰之概念不同。施用毒品之犯行係依法定程序予以特別之處遇而生消減持有犯行之刑罰權追訴效果，被告於觀察勒戒執行前，因其他施用第一、二級毒品所持有毒品之低度行為，自不應再予單獨追訴處罰，倘檢察官就此部分另行起訴，核屬起訴之程序違背規定，應依同法第303條第1款規定，諭知不受理判決（臺灣高等法院112年度上易字第1128號判決意旨參照）。另行為人倘多次施用毒品犯行，法院僅需裁定1個保安處分，縱經法院多次裁定送觀察、勒戒，亦僅執行其一，是行為人於經裁定送觀察、勒戒執行完畢前，無論其施用毒品級別如何，亦不問有多少次施用毒品犯行，均為該次保安處分程序之效力所及，而不應再予單獨追訴處罰。
三、聲請簡易判決處刑意旨認被告涉犯持有第二級毒品罪嫌，無非係以被告之供述、高雄市政府警察局苓雅分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、高雄市立凱旋醫院114年8月7日高市凱醫驗字第95339號濫用藥物成品檢驗鑑定書為主要論據。
四、經查：㈠被告於114年6月9日透過蝦皮購得含有第二級毒品依托咪酯、
異丙帕酯成分菸彈1個，並於上開時、地因被告駕車有違規遭警攔查並查扣等情，均為被告所不爭執，並有高雄市政府警察局苓雅分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見毒偵卷第19至23頁）、高雄市立凱旋醫院114年8月7日高市凱醫驗字第95339號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見毒偵卷第109頁）等可參，堪認屬實。
㈡另經警徵得被告同意，於114年6月17日凌晨2時20分許採集被
告之尿液檢體經送鑑定，檢出被告尿液檢體內含有愷他命、去甲基愷他命，但未檢出依托咪酯、異丙帕酯，固有濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表、自願受採尿同意書、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告等可佐（見毒偵卷第39至41、99頁），且被告經警移送施用上開菸彈涉嫌施用第二級毒品罪嫌，復經臺灣高雄地方檢察署檢察官認罪嫌不足而以114年度毒偵字第2074號為不起訴處分確定。但被告①於警詢中稱：查獲菸彈1顆伊告知警方是蝦皮購買、裝在電子菸主機上吸食用，伊於114年6月9日以新臺幣400元在蝦皮上購買1顆，最後一次施用是於6月15日晚上10時許在居所，將菸彈裝在電子菸主機上吸食等語（見毒偵卷第14至15頁），②於115年4月20日本院訊問時供稱：扣案菸彈是伊買來自己施用的，已經有吸食過，搜索當下是放在桿子上，是伊施用後剩下的，伊最後施用菸彈就是在15日晚上，伊就是睡覺前吸2、3口等語（見審易更一第68至69頁）。綜前，可知被告歷來皆供稱其於上開時、地遭攔查前確有以扣案菸彈加以施用，且依照被告本案遭查扣菸彈數量僅有1顆，堪信被告供稱扣案菸彈是供己施用而購入乙節顯非虛妄。再細觀被告於警詢中供稱本不知該菸彈內含有毒品成分（見毒偵卷第14頁），倘被告實際上未曾施用扣案菸彈，又於警詢時先辯稱不知菸彈內含有毒品成分，衡情應無可能於經警告知該菸彈含有第二級毒品成分後，反供稱其有於114年6月15日晚上施用上開菸彈而為不利於己之虛偽供述。則雖嗣後經警徵得被告同意而採集其尿液檢體送驗，並未檢出依托咪酯、異丙帕酯等成分，但被告自承其於上開時、地曾施用扣案菸彈乙節，盱衡以常情，應非無端憑空杜撰而來。
㈢況施用毒品後，於一定期間內可在施用者之尿液檢體檢出相關毒品或代謝物成分，但施用毒品後，尿液中檢出毒品或其代謝物成分濃度，與毒品代謝、施用劑量、施用頻率、施用方式、飲用水量多寡、個人體質等因素皆有相關，此為司法審判上所已知之事項。易言之，施用毒品後，固然可以在一定期間內，就施用者尿液檢體檢出毒品或相關代謝物成分，但上述檢驗結果，仍會受種種因素影響，而毒品可能在一定期間內已經人體代謝致未於嗣後從人體所排放尿液檢體檢驗出毒品、代謝物成分，亦可能雖然經過一定期間而未及代謝。而依托咪酯、異丙帕酯係近年始改列為第二級毒品，對於該等毒品之相關研究，不若以往常見之海洛因、甲基安非他命、愷他命、MDMA等，以往常見之海洛因、甲基安非他命、愷他命、MDMA等毒品經施用後，於若干期間內採集尿液仍可檢驗出該等毒品或代謝物反應，已有為數甚多之研究與主管機關之函釋可佐，惟施用含依托咪酯、異丙帕酯成分之毒品後可於施用者所排放尿液檢體內檢出該等物質或代謝物最長時限與可驗得之濃度等節，迄今並無相關文獻或研究資料，此經本院函詢法務部法醫研究所、衛生福利部食品藥物管理署後，分別經法務部法醫研究所115年4月27日法醫毒字第11500209810號、衛生福利部食品藥物管理署115年4月28日FDA管字第1159028844號等函釋在案。亦即迄今尚無相關研究資料、文獻足以說明施用第二級毒品依托咪酯、異丙帕酯後，可於施用者尿液檢出該等毒品或代謝物成分之最長時限與檢驗濃度等事項。依被告上開供述，可知其本案114年6月17日遭查獲前，是於114年6月15日晚上10時許施用扣案菸彈，且其施用量僅有2至3口，則以被告之施用量、施用後至採集尿液相隔逾28小時，加上施用毒品後會受其他種種因素（包含施用者體質、飲用水量，乃至於施用毒品量、毒品濃度等）影響施用者尿液檢體內殘留各種毒品、代謝物之濃度、數量，則被告於114年6月17日凌晨2時20分採集尿液未檢出依托咪酯、異丙帕酯，極有可能是受到被告施用量微、施用後經過相當時間等因素影響所致。本院認本案不宜僅以被告之尿液檢體未檢出依托咪酯、異丙帕酯，即置被告自始所為其有於114年6月15日晚上施用扣案菸彈之不利於己供述於不顧，或認其上開供述並非屬實。
㈣是以，本院認扣案菸彈雖含有第二級毒品依托咪酯、異丙帕
酯等成分，但該菸彈乃被告於114年6月9日為供己施用之目的所取得，且被告有於本案遭查獲前之114年6月15日晚上10時許施用該菸彈，扣案菸彈應為被告上開施用後所剩餘之物。再依卷附法院前案紀錄表、本院113年度毒聲字第465號刑事裁定、臺灣高雄地方檢察署檢察官114年度毒偵緝字第294號不起訴處分書，可知被告前因於113年5月間施用毒品案件，由檢察官以113年度毒偵字第2484號聲請觀察、勒戒，經本院於113年9月23日以113年度毒聲字第465號裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，嗣被告於114年6月17日入勒戒處所執行後，因認無繼續施用毒品傾向於114年7月24日釋放出所，並經檢察官為不起訴處分確定，則依首開說明，被告於114年6月15日施用上開含有第二級毒品依托咪酯、異丙帕酯成分菸彈之施用第二級毒品行為，雖非灣高雄地方檢察署檢察官114年度毒偵緝字第294號不起訴處分效力所及，但該次施用行為既然是在上開觀察、勒戒執行前所為，自仍為該次觀察、勒戒程序效力所及而免予遭受刑事追訴處罰，另被告基於供己施用目的所持有，並為其上開施用（即114年6月15日施用行為）後所剩餘菸彈之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，亦不應再予單獨追訴處罰。
㈤綜上，聲請簡易判決處刑意旨就被告本件持有第二級毒品犯
行之程序違背規定且無從補正，爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決。
五、沒收銷燬部分：㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製作或施用第一、二級毒品
之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；又違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收，毒品危害防制條例第18條第1項前段及刑法第40條第2項分別定有明文。是刑法關於沒收之規定，已具有獨立法律效果，故其宣告不必然附隨於裁判為之，而可單獨宣告沒收之。
㈡扣案之菸彈1顆，經鑑驗含第二級毒品依托咪酯、異丙帕酯成
分，業如前述，足見扣案菸彈1顆乃屬含有第二級毒品依托咪酯、異丙帕酯成分之違禁物。本件被告持有含第二級毒品依托咪酯、異丙帕酯成分菸彈之行為，固因檢察官聲請簡易判決處刑之程序違背規定而應為不受理之諭知，惟聲請簡易判決處刑意旨既已載明聲請沒收銷燬扣案菸彈之旨，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。
而包裝上開毒品之物，因與其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬之，至於送驗耗損部分之毒品因已滅失，則不另宣告沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第303條第1款、第307條（僅引用程序法條），判決如主文。
中 華 民 國 115 年 5 月 19 日
刑事第五庭 法 官 郭振杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 5 月 19 日
書記官 涂文豪