臺灣高雄地方法院刑事判決115年度審易字第94號
115年度審易字第104號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 黃得倡上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官分別提起公訴（114年度毒偵字第1469號、114年度偵字第39405號、113年度偵字第34977號），經本院合併審理，因被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院裁定依簡式審判程序審理，判決如下：
主 文黃得倡犯如附表一主文欄所示之罪，共貳罪，分別處如附表一主文欄所示之刑及沒收。
事實及理由
一、黃得倡明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項2款所列之第二級毒品，不得持有、施用，竟基於供己施用而持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，分別為下列行為：
㈠於民國114年1月26日某時許，在高雄市前鎮區瑞隆東路三角
公園，向真實姓名年籍不詳、綽號「豆花」之不詳成年人以新臺幣（下同）4萬8,000元購買如附表二編號1至2所示之第二級毒品甲基安非他命共4包（其中附表二編號1之驗前純質淨重約80.96公克），而非法持有之。後於114年2月4日23時許，在高雄市三民區十全路某友人住處內，以自上開購得之甲基安非他命中取出部分置入玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣後黃得倡因傷害等案件為警持檢察官核發之拘票拘提到案，並扣得其所有前揭購入施用後所剩餘如附表二編號1至2所示之物及其所有供本案施用毒品所用如附表二編號3所示之物，始悉上情（下稱犯罪事實一）。
㈡於113年11月8日18時許前某時，在高雄巿鳳山區瑞隆路某公
園內，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿周」之不詳成年男子以3萬元購買如附表參編號1所示之第二級毒品甲基安非他命共6包（推估驗前總純質淨重約79.19公克)，而非法持有之。後於113年11月8日18時許，在高雄市鳳山區某路段上，以自上開購得之甲基安非他命中取出部分置入玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣後黃得倡(所涉不能安全駕駛動力交通工具罪部分，業經本院以114年度交簡字第2666號判決)於同日19時10分許駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車行經高雄市鳳山區文衡路與八德路口時，因違規臨時停車而為警盤查，並扣得其所有前揭購入施用後所剩餘如附表三編號1所示之物及其所有供本案施用毒品所用如附表三編號2至6所示之物，始悉上情（下稱犯罪事實二）。
二、本案證據部分補充「被告黃得倡於本院審判程序中之自白」外，其餘均引用檢察官起訴書之記載（如附件一、二）。
三、程序部分被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於112年3月22日執行完畢釋放出所等情，有法院前案紀錄表在卷可稽。被告於觀察、勒戒執行完畢後3年內再為附件一、二所示之施用第二級毒品之行為，則檢察官依毒品危害防制條例第23條第2項規定予以追訴，自屬合法。
四、論罪科刑㈠按98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行
為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵重輕之標準，並據此修正持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此，應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較重，法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解，應本諸行為不法內涵之重輕作為判斷標準，而認持有法定數量以上毒品之行為，屬重行為而得吸收施用毒品之輕行為，方屬允當（參照最高法院104年度台非字第199號判決意旨）。
㈡核被告犯罪事實一、二所為，均係犯毒品危害防制條例第11
條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。又被告其後施用第二級毒品行為，因其持有第二級毒品20公克以上為重罪行為，單純施用第二級毒品為輕罪行為，依重法優於輕法、重罪行為吸收輕罪行為之原則，其施用第二級毒品之行為，應該均為持有第二級毒品20公克以上之行為所吸收，均不另論罪。起訴意旨認為被告犯罪事實一所為，係犯施用第二級毒品罪、持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，尚有誤會，併此敘明。
㈢被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈣按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官
主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。又所謂檢察官應就被告構成累犯事實「具體指出證明方法」，係指檢察官應於法院調查證據時，提出足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料，例如前案確定判決、執行指揮書、執行函文、執行完畢（含入監執行或易科罰金或易服社會勞動執行完畢、數罪係接續執行或合併執行、有無被撤銷假釋情形）文件等相關執行資料，始足當之。至一般附隨在卷宗內之被告前案紀錄表，係司法機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，僅提供法官便於瞭解本案與他案是否構成同一性或單一性之關聯、被告有無在監在押情狀等情事之用，並非被告前案徒刑執行完畢之原始資料或其影本，是檢察官單純空泛提出被告前案紀錄表，尚難認已具體指出證明方法而謂盡其實質舉證責任（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。經查：公訴檢察官於本院審理中稱：被告之前犯藥事法案件，在113年3月20日執行完畢，本案在被告前案執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，罪質方面與毒品有關的案件，被告在前案執行完畢後仍不悔改，仍犯本案，顯示其惡性，請依刑法第47第1項規定，加重其刑等語，然並未說明構成累犯案件之具體案號，或指名哪幾筆資料係構成累犯之前案所在，是本院認為檢察官就被告是否構成累犯之舉證不足，則依前開判決意旨應認檢察官未盡「形式舉證責任」，本院並無為補充性調查、認定之義務，得逕裁量不予加重。是本院參照前開判決意旨，僅將被告之前科紀錄列入刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由（詳後述），而不依累犯規定加重其刑。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已有施用毒品之犯行
，此有法院前案紀錄表在卷可稽，素行非佳。其明知毒品危害社會安全，仍持有第二級毒品純質淨重20公克以上，所為極易助長毒品流通，對社會秩序產生不良影響，應予非難；參以其犯後坦承犯行，態度尚可；及於本院審理時自陳之教育程度與家庭經濟狀況、前科素行、所持有毒品數量、時間等一切情狀，就其所犯之2罪，分別量處如附表一主文欄所示之刑。㈥不定應執行刑之說明
按關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨參照）。查被告除本案犯行之外，尚有其他違反毒品危害防制條例案件仍在偵查或審理中，且犯罪時間相近等，有前揭被告之法院前案紀錄表在卷足參；由此可徵被告尚有其他犯行與本案犯行可能合於「裁判確定前犯數罪」之定應執行刑規定之情形，則揆諸前開說明，宜待被告所犯數罪全部確定後，再由最後判決確定法院對應之檢察署檢察官聲請裁定定其應執行刑為宜，故本案爰不定其應執行刑，併予說明。
五、沒收㈠犯罪事實一部分
1.扣案如附表二編號1至2所示之物，經送鑑定，結果確含第二級毒品甲基安非他命之成份，均屬違禁物，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬（包裝該等毒品之包裝袋，係包裝該毒品而與該等毒品難以析離，而應併予沒收銷燬；至鑑驗耗損部分之毒品，因已滅失，不另宣告沒收銷燬）。
2.另扣案如附表二編號3所示之物，均係被告所有供其為本案施用毒品犯行之用一節，業據被告陳明在卷，爰均依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
3.至其餘扣案物，依卷內既有事證，均難認與被告本案犯行間具有何等直接關聯性，皆無諭知沒收之必要，併此敘明。㈡犯罪事實二部分
1.扣案如附表三編號1所示之物，經送鑑定，結果確含第二級毒品甲基安非他命之成份，均屬違禁物，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬（包裝該等毒品之包裝袋，係包裝該毒品而與該等毒品難以析離，而應併予沒收銷燬；至鑑驗耗損部分之毒品，因已滅失，不另宣告沒收銷燬）。
2.另扣案如附表三編號2至6所示之物，均係被告所有供其為本案施用毒品犯行之用一節，業據被告陳明在卷，爰均依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
3.至扣案如附表三編號7所示之愷他命3包，依卷內證據資料尚無從認定與被告本案犯行有何關聯性，且屬同條例第18條第1項後段規定應行政沒入銷燬之毒品，爰均不於本案宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，判決如主文。
本案經檢察官鄭博仁、歐陽正宇分別提起公訴，檢察官杜妍慧到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 16 日
刑事第五庭 法 官 吳書怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 3 月 16 日
書記官 林沂㐵附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。
【附表一】編號 犯罪事實 主 文 1 犯罪事實一 黃得倡犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，處有期徒刑壹年貳月。 扣案如附表二編號1至2所示之物，均沒收銷燬；扣案如附表二編號3所示之物，均沒收。 2 犯罪事實二 黃得倡犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，處有期徒刑壹年貳月。 扣案如附表三編號1所示之物，均沒收銷燬；扣案如附表三編號2至6所示之物，均沒收。【附表二】編號 扣押物品名稱 數量 1 第二級毒品甲基安非他命 （驗前純質淨重約80.96公克，含包裝袋1個） *內政部警政署刑事警察局114年4月22日刑理字第1146048829號鑑定書 1包 2 第二級毒品甲基安非他命 （3包抽1包，驗前淨重1.157公克，含包裝袋1個） *高雄市立凱旋醫院114年3月21日高市凱醫驗字第91224號濫用藥物成品檢驗鑑定書 3包 3 吸食器 2個【附表三】編號 扣押物品名稱 數量 1 第二級毒品甲基安非他命 （6包抽1包，驗前總純質淨重共約79.19公克，含包裝袋1個） *內政部警政署刑事警察局114年9月19日刑理字第1146124628號鑑定書 6包 2 分裝袋 1包 3 磅秤 1個 4 玻璃球吸食器 1個 5 提撥器 1個 6 玻璃球 1個 7 愷他命 3包附件一：
臺灣高雄地方檢察署檢察官起訴書
114年度毒偵字第1469號
114年度偵字第39405號被 告 黄得倡上列被告因違反毒品危害防制條例案件，已經偵查終結，認應該提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、黄得倡前因施用毒品案件，經法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國112年3月22日執行完畢釋放出所。其明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得施用、持有第二級毒品純質淨重20公克以上，仍於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內，分別為下列犯行：
(一)基於施用第二級毒品之犯意，於114年2月4日23時許，在高雄市三民區十全路某友人住處，將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內加熱燒烤，以吸食所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
(二)基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於114年1月26日某時，在高雄市前鎮區瑞隆東路三角公園，向真實姓名年籍不詳、綽號「豆花」之人，以新臺幣4萬8,000元之代價，購得甲基安非他命4包（其中扣押物品編號1驗前純質淨重約80.96公克）而持有之。嗣黃得倡因涉犯傷害、妨害自由案件，經警持本署檢察官核發之拘票拘提到案，附帶搜索其隨身包包，扣得上開毒品4包及毒品吸食器2個，並經其同意採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、上揭犯罪事實，業據被告黄得倡於警詢中坦承不諱，且被告為警查獲後，經採集尿液送檢驗，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而扣案毒品經送檢驗，亦檢出甲基安非他命成分，此有高雄市政府警察局鳳山分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受採尿同意書、高雄市政府警察局委託辦理濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表（尿液檢體編號：FS4067號）、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（原始編號：FS4067號）、內政部警政署刑事警察局鑑定書、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書各1份附卷及上開毒品扣案可資佐證，足認被告之自白與事實相符，其犯嫌應堪認定。
二、核被告黄得倡就犯罪事實(一)所為，係違反毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌；就犯罪事實(二)所為，係違反毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪嫌。被告所犯施用第二級毒品罪、持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，犯意各別，行為互殊，請予分論併罰。扣案之第二級毒品甲基安非他命，請依毒品危害防制條例第18條第1項宣告沒收銷燬之。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此 致臺灣高雄地方法院中 華 民 國 114 年 12 月 12 日 檢 察 官 鄭 博 仁附件二：臺灣高雄地方檢察署檢察官起訴書 113年度偵字第34977號 被 告 黃得倡上列被告因違反毒品危害防制條例案件，已經偵查終結，認應該提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下： 犯罪事實一、黄得倡前因施用毒品案件，經依法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國112年3月22日執行完畢釋放出所。另因違反藥事法案件，經法院判處有期徒刑3月確定，於113年3月20日執行完畢。詎仍不知悔改，於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，依法不得持有、施用，竟基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於113年11月8日18時許前之不詳時間，在高雄巿鳳山區瑞隆路某公園內，以新臺幣3萬元之價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿周」之成年男子買入附表編號1所示之甲基安非他命6包（檢驗前淨重共104.20公克，檢驗前純質淨重共79.19公克，下稱本案甲基安非他命）欲供己施用而持有之。復基於施用第二級毒品之犯意，於113年11月8日18時許，在高雄市鳳山區某路段上，自本案甲基安非他命中取出部分後，以將甲基安非他命置於玻璃球燒烤吸食煙霧之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次後，仍基於不能安全駕駛動力交通工具之犯意，於施用後旋駕駛屬於動力交通工具之車牌號碼0000-00號自用小客車行駛於道路(不能安全駕駛動力交通工具罪嫌部分，業經本署檢察官以114年度偵字第4689號聲請簡易判決處刑)。嗣於同日19時10分許行經高雄市鳳山區文衡路與八德路口時，因違規臨停而遭警盤查，黃得倡乃主動交付持有之第二級毒品甲基安非他命1包，經警逮捕並執行附帶搜索，扣得如附表所示之物，復經警徵得其同意後，於同日20時15分許採集尿液送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，因而查獲上情。二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告偵辦。 證據並所犯法條一、上揭犯罪事實，業據被告黃得倡於警詢及偵查中均坦承不諱，並有高雄巿政府警察局鳳山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物照片、內政部警政署刑事警察局114年9月19日刑理字第1146124628號鑑定書、濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表（尿液檢體編號：FS3618號）、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（原始編號：FS3618號）等在卷可佐，足證被告自白與事實相符，其犯嫌應堪以認定。二、按實務上針對罪數問題所建立之吸收犯理論中，所謂「高度行為吸收低度行為」，係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯，而毒品危害防制條例第11條，既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別論處，可見立法者係有意以行為人持有的毒品數量，區別其行為不法內涵的高低，是以，縱令行為人係為供個人施用而持有毒品，並進而施用是項毒品，如其持有之毒品數量已逾毒品危害防制條例第11條第3項至第6項所規範者，則該次持有毒品之不法內涵，已非施用毒品前後零星持有毒品所得涵蓋，故應認持有法定數量以上毒品之行為屬重度行為，而吸收施用毒品之輕度行為（最高法院104年度台非字第199號判決意旨參照）。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上、同條例第10條第2項之施用第二級毒品等罪嫌。被告持有純質淨重20公克以上甲基安非他命後，取出部分供己施用之輕度行為，應為其持有純質淨重20公克以上甲基安非他命之高度行為所吸收，請不另論罪。被告有如犯罪事實欄所載之論罪科刑執行情形，有刑案資料查註紀錄表在卷可佐，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，該當刑法第47條第1項之累犯。衡諸被告所犯前案之犯罪類型、罪質、手段及法益侵害結果，雖與本案犯行不同，但被告於前案執行完畢未滿1年即再犯本案，足認其法律遵循意識仍有不足，對刑罰之感應力薄弱，加重其法定最低度刑，並無司法院大法官釋字第775號解釋意旨所指可能使被告所受刑罰超過其應負擔罪責之虞，請依刑法第47第1項規定，加重其刑。扣案如附表編號1所示之物，經送驗結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，為本案查獲之第二級毒品，請依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬；又用以盛裝上開物品之包裝袋，因與其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，請依上開規定併宣告沒收銷燬。扣案如附表編號2至6所示之物，為被告所有，且應係被告本案施用甲基安非他命所用之物，然非專供施用第二級毒品所用之器具，則請依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之。三、至報告意旨雖認被告上揭所為係涉犯意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，惟持有毒品之原因非僅一端，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，施用毒品前科有無，或有查獲相關工具等情狀，即推定為行為人係基於營利目的販入，或行為人係意圖販賣而持有毒品之主要論據。本案依現存卷證，並無任何人證或物證足資證明被告購買扣案毒品後，有轉賣圖利之意圖，另員警查獲被告時，亦無扣得帳冊、名單等足資證明被告意圖販賣毒品之佐證，復未查得有可疑為被告與購買毒品者聯繫之通聯記錄，有高雄巿政府警察局鳳山分局114年12月15日高巿警鳳分偵字第11476407500號函暨所附員警職務報告1份附卷足參。另佐以被告染有施用甲基安非他命之惡習，除經被告自承在案外，被告於查獲當日所採集之尿液，經送檢驗結果，呈現安非他命及甲基安非他命陽性反應，亦有前開尿液檢驗報告在卷可佐。是以，被告於案發時既有毒癮未戒，其買入上開扣案毒品如係為供己施用，亦非全無可能。此外，復查無其他積極證據足資證明被告具有販賣第二級毒品營利之意圖，尚不得僅以被告持有扣案之第二級毒品，率爾推論被告成立意圖販賣而持有第二級毒品罪責，是應認此部分罪嫌尚有不足。惟此部分如成立犯罪，與前揭起訴之持有毒品部分，係屬同一社會事實，為起訴效力所及，爰不另為不起訴之處分，附此敘明。四、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。 此 致臺灣高雄地方法院中 華 民 國 114 年 12 月 19 日 檢 察 官 歐陽正宇