臺灣高雄地方法院刑事判決115年度審訴字第1235號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 鄭○賢上列被告因妨害幼童發育案件，經檢察官提起公訴（114年度偵緝字第2391號），因被告於準備程序就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與公訴人之意見後，由本院合議庭裁定進行簡式審判程序，判決如下：
主 文Ａ0６犯妨害未滿七歲之人發育罪，處有期徒刑壹年。
事實及理由
一、本案犯罪事實及證據，除證據部分補充「被告Ａ0６於本院審判程序中之自白」外，其餘均引用檢察官起訴書之記載（如附件）。
二、論罪科刑：㈠新舊法比較
被告行為後，刑法第286條於民國114年8月1日修正公布，並於同年月0日生效施行。其中修正前第5項「對於未滿七歲之人，犯前四項之罪者，依各該項之規定加重其刑至二分之一」之規定，除移列為第3項外，並修正為「對於未滿七歲之人，犯前二項之罪者，依各該項之規定加重其刑二分之一」，經依刑法第2條第1項規定為比較後，應以修正前之法律效果，即僅「至多」加重二分之一，較有利於被告，故本案應適用修正前之刑法第286條規定。
㈡罪名及罪數⒈查被告為被害人Ａ0４之父，二人間具有家庭暴力防治法第3條
第3款所定之家庭成員關係，是被告對被害人為身體上不法侵害之行為，已構成家庭暴力防治法第2條第2款所稱之家庭暴力罪，並構成刑法規定之犯罪，惟因家庭暴力防治法並無相關罰則之規定，仍應依刑法規定予以論罪科刑。是核被告所為，係犯修正前刑法第286條第5項、第1項之妨害未滿七歲之人發育罪。公訴意旨認被告涉犯現行刑法第286條第3項、第1項之妨害未滿七歲之人發育罪嫌，容有未洽，惟因起訴之社會基本事實同一，且經本院當庭告知變更後之罪名，無礙於被告訴訟防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。
⒉被告於附件所示期間接續對被害人為妨害幼童發育之行為，
係於密接之時間，在同一地點，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，應論以接續犯。
⒊又刑法分則或刑事特別法有關加重其刑之規定甚為常見，型
態、種類繁多，現行實務依其性質，分為「總則」與「分則」加重二種。其屬「總則」加重性質者，僅為處斷刑之範圍擴大，乃單純的刑之加重，並未變更其犯罪類型，原有法定刑自不受影響；其屬「分則」加重性質者，其罪之構成條件已具備，而與原罪脫離，並為獨立之另一罪名，並借原罪之基準刑而為加重，已係獨立之罪刑規定，性質上屬借罪借刑之立法例（最高法院111年度台上字第3244號、112年度台上字第5071號刑事判決意旨參照）。而修正前刑法第286條第5項之罪，既係借由修正前刑法第286條第1項之原罪，再加上對未滿7歲者犯罪之條件而成，並借原罪之基準刑以加重其刑至2分之1為其法定本刑，已成為獨立之罪名，且其「法律效果」規定為「加重其刑」，並非採「得」加重其刑之相對加重之立法例，揆諸上開說明，其法定刑已生伸長之效果，逕以該規定之刑處斷即為已足，要無再依修正前刑法第286條第5項規定加重其刑之餘地，附此敘明。
㈢刑之加重事由之說明
修正前刑法第286條第5項已將「對於未滿7歲之人」列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設特別規定，是依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，無須再依該條項前段之規定加重其刑。
㈣量刑審酌
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告身為被害人之父，本應愛護幼子，善盡照顧未成年子女之責，竟不顧被害人年幼，身心發展均尚未健全之情況下，仍在與被害人同處一室時施用甲基安非他命、愷他命，妨害其身心健全發育，所為實有不該；惟念被告坦承犯行，態度尚可，兼衡被告之犯罪動機、手段、妨害被害人身心健全及發育之時間、造成被害人現行身心發展及發育受損之程度；並考量被告於本院審理時所述之智識程度與家庭經濟狀況，及其如法院前案紀錄表所示素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第300條、第310條之2、第454條第2項，判決如主文。
本案經檢察官Ａ０１提起公訴，檢察官杜妍慧到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 8 月 28 日
刑事第五庭 法 官 黃傳堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 8 月 28 日
書記官 鄭益民附錄本判決論罪科刑法條：
修正前刑法第286條對於未滿十八歲之人，施以凌虐或以他法足以妨害其身心之健全或發育者，處6月以上5年以下有期徒刑。
意圖營利，而犯前項之罪者，處5年以上有期徒刑，得併科3百萬元以下罰金。
犯第一項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。
犯第二項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或12年以上有期徒刑；致重傷者，處10年以上有期徒刑。
對於未滿七歲之人，犯前四項之罪者，依各該項之規定加重其刑至二分之一。
附件：
臺灣高雄地方檢察署檢察官起訴書
114年度偵緝字第2391號被 告 Ａ0６ 年籍及住居所均詳卷上列被告因傷害案件，已經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、Ａ0６為兒童Ａ0４（民國000年0月生）之父，2人間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定家庭成員關係。Ａ0６明知甲基安非他命、愷他命分屬毒品危害防制條例列管之第二、三級毒品，且其有長期施用甲基安非他命、愷他命之習慣，可預見於吸食毒品時，若未隔絕幼童於一定距離之外而共處一室，會造成幼童近距離吸入相當劑量之毒品煙霧，足以妨害幼童身心之健全或發育，竟為貪圖方便及難以戒絕毒癮，基於妨害未滿7歲幼童身心健全或發育之不確定故意，於113年11月間某日起至114年1月23日前某日止，在高雄市小港區居所臥室內（地址詳卷），明知Ａ0４同處一室，仍漠視該情，以玻璃球燒烤施用甲基安非他命、愷他命之方式吸食甲基安非他命、愷他命（涉嫌違反毒品危害防制條例部分另案偵辦），造成Ａ0４因此吸入含有甲基安非他命、愷他命之煙霧，足以妨害Ａ0４身心之健全或發育。嗣Ａ0６於113年12月24日上午8時23分許，在前開居所，經警持法院核發搜索票搜索扣得甲基安非他命等毒品及施用工具，其妻Ａ0５得悉此事後，於114年1月23日將Ａ0４帶離上開居所，並通報高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心（下稱社會局家防中心），社會局家防中心經Ａ0５同意後，於114年1月24日採集Ａ0４之頭髮送驗，檢出甲基安非他命濃度45300pg/mg、安非他命濃度1828pg/m
g、愷他命代謝物-愷他命濃度817pg/mg等之毒品陽性反應，而報警查悉上情。
二、案經高雄市政府告訴及高雄市政府警察局小港分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：編號 證 據 方 法 待 證 事 實 1 被告Ａ0６於警詢及本署偵查中之供述 全部犯罪事實。 2 證人Ａ0５警詢及本署偵查中證述 ⑴被告於113年12月因毒品案件被查獲，因Ａ0４平日由被告照顧，伊擔心影響Ａ0４，因此通報社會局，之後有社工來幫Ａ0４做毛髮採檢，發現Ａ0４毛髮有毒品反應之事實。 ⑵被告平日與Ａ0４單獨待在上址居所4樓房間內，4樓僅住被告、伊與Ａ0４，家中其他人不會到4樓之事實。 ⑶伊曾在居所廁所馬桶水箱看到被告放置分裝成許多小袋的白色結晶體一盒之事實。 ⑷4樓廁所常有燒焦異味之事實。 3 ⑴高雄市政府警察局左營分局113年12月24日高市警左分偵字第11374943400號刑事案件報告書1份 ⑵臺灣高雄地方法院搜索票1張 ⑶高雄市政府警察局左營分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表2份 ⑷毒品初步檢驗照片10張 ⑸高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1份（報告日期114年9月26日、高市凱醫驗字第95979號） ⑹自願受採尿同意書1張 ⑺刑事警察局委託辦理濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄1張 ⑻正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告1張 ⑼法務部法醫研究所毒品化學鑑定書1份 ⑴員警於113年12月24日8時23分許，持法院核發搜索票搜索被告上址居所，扣得第二級毒品甲基安非他命7包、第二級毒品甲基安非他命菸彈1顆、第二級毒品依托咪酯菸彈4顆、第二級毒品異丙帕酯（Isopropoxxate）菸彈1顆、第二級毒品依托咪酯及美托咪酯菸彈1顆、液態第二級毒品依托咪酯2瓶、液態第二級毒品甲基安非他命1瓶及施用工具1批等事實。 ⑵被告當日同意採尿送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命、依托咪酯、美托咪酯陽性反應，顯示被告施用上開毒品之事實。 4 Ａ0４之高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室毛髮藥物檢驗報告1份 Ａ0４於114年1月24日採檢毛髮長度約3公分，檢驗後發現有安非他命、甲基安非他命及愷他命陽性反應，顯示Ａ0４於採檢前約1週至2.5個月內，曾使用過甲基安非他命與愷他命之事實。 ⑴兒少保護案件通報表1份 ⑵高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心鄭童保護個案報告1份 本案發現之經過。
二、所犯法條：
(一)按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。被告行為後，刑法第286條業於114年8月1日修正公布，並自同月3日施行，本次修正僅將原條文第5項移列至第3項並修正文字為「對於未滿7歲之人，犯前2項之罪者，依各該項之規定加重其刑2分之1」，並分別就對7歲以下、7歲以上未滿18歲之人犯同條第1、2項之罪而有致死或致重傷之情形者，於第4項至第7項分別訂定加重刑度之規定，條文之構成要件、刑度均無變更，不生有利或不利於被告2人之情形，而無新舊法比較之問題。
(二)經查，被告與被害人之間，具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係，被告對被害人實施上開不法侵害行為，雖屬家庭暴力防治法第2條第2款所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法之上開條文並無罰則規定，是以被告所為仍應依刑法所規定之罪予以論罪科刑。核被告所為，係犯修正後刑法第286條第3項、第1項之對於未滿7歲之人犯妨害幼童發育罪嫌。被告接續妨害被害人發育之行為，各係於密接之時間、地點實行，且侵害同一被害人之法益，各該行為之獨立性極為薄弱，顯係基於同一犯罪計畫及目的所為，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，請論以一罪。
三、至報告意旨認被告亦涉犯毒品危害防制條例第6條第2項、第3項之非法使人施用第二、三級毒品罪嫌，惟查：毒品危害防制條例第6條第2項、第3項之罪，係以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法之方法使人施用第二級、第三級毒品為構成要件，其中「強暴、脅迫、欺瞞」屬例示性規定，「其他非法方法」則係指強暴、脅迫、欺瞞以外，其他足以違反被害人之自由意志，使其施用第二級、第三級毒品之不法手段，始能成立。考其立法意旨，係認為防範以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法之方法，使人被迫或於不知情情況下施用毒品，且斟酌其犯罪情節與刑法第271條殺人罪及毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣毒品罪之惡性相當，爰酌定以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法之方法，使人施用第一級毒品者，法定刑與殺人罪同，使人施用第二、三級毒品者，與製造、運輸、販賣第二、三級毒品者法定刑同（毒品危害防制條例第6條立法理由參照）。由此可知立法者制定本罪之目的，即係認行為人以強暴、脅迫、欺瞞等非法手段，積極或嚴重壓抑被害人之自由意志，其惡性與手段均應予嚴厲非難，始科予重刑，是關於「其他非法方法」之解釋，亦應審酌其主觀惡性與犯罪手段，方能切合立法目的，並與刑法謙抑性及憲法罪刑相當原則無違。從而，本條關於「其他非法方法」之解釋，除須足以違反被害人之自由意志外，行為人之主觀上須具有積極壓抑或剝奪被害人決定自由之惡意，客觀之犯罪手段亦應與強暴、脅迫、欺瞞具有相當之程度，始足當之。經查，被告雖可預見其施用甲基安非他命與愷他命時，可能會使Ａ0４間接吸入甲基安非他命、愷他命二手煙霧，然被告係自己施用第二級、第三級毒品，且綜觀卷內事證，並無證據可資證明被告有何積極壓抑或剝奪Ａ0４決定自由之主觀惡意，客觀上亦無法證明其有對Ａ0４如吞吐含有甲基安非他命、愷他命成分之二手煙霧至Ａ0４口鼻處，或刻意燒烤毒品煙霧供Ａ0４吸入之直接且具有針對性之行為。再者，被告施用毒品之際，消極未對Ａ0４採取有效隔絕防護措施之行為，尚與毒品危害防制條例第6條第2項所規範行為人須以積極違反被害人意願之方式，迫使被害人施用毒品之構成要件有間，自難遽以該罪相繩。惟此部分若成立犯罪，與前揭起訴部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，爰不另為不起訴處分，附此敘明。。
四、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此 致臺灣高雄地方法院中 華 民 國 115 年 3 月 27 日
檢 察 官 Ａ０１