臺灣高雄地方法院刑事判決115年度易字第203號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 曾保霖上列被告因電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第38870號），本院判決如下：
主 文曾保霖無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告曾保霖於民國114年10月28日前某時起，在址設高雄市○鎮區○○街000號「爸爸拾摳」置放電子遊戲機台11台（下稱本案機台）。然其明知未依電子遊戲場業管理條例規定，向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證，不得經營電子遊戲場業，竟基於在公眾得出入之場所賭博財物及非法經營電子遊戲場業之犯意，在公眾得出入之上開店面置放本案機台，並將布料置放於本案機台臺面，增加彈跳出貨機率，供不特定人投幣把玩以營業，並賭博財物。其把玩方式則為：消費者每投入新臺幣（下同）10元硬幣1枚，得利用機台上之搖桿上下左右移動，將機台內之機械爪子移到散置在機台內之代夾物（內無放置任何物品，僅為待夾物）上方，再按下機台上之抓取鈕，使爪子落下抓取前開代夾物鐵盒，若成功抓取，使代夾物鐵盒掉至彈跳檯後彈到洞口，即可獲得黏貼於機台上方之刮刮樂遊戲之機會1次，並以所刮中之號碼對照兌獎號碼換取獎品；若經對照無兌獎號碼，則無法兌換獎品，此不確定性操作結果之遊戲方式，導致消費者無法預先得知所夾取物品之內容及價值，不符合選物販賣機之對價取物原則，與經濟部評鑑（起訴書誤載為「評價」，應予更正）通過之非屬電子遊戲機有別，而屬違法經營電子遊戲場業，且亦係以偶然事實之成就與否，決定其與賭客間之財物得失，以此方式與賭客賭博財物，因認被告違反電子遊戲場業管理條例第15條「未領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業」之規定，而犯同條例第22條之非法營業罪，及刑法第266條第1項前段之普通賭博罪嫌等語。
二、按：
㈠、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決（刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項規定參照）。又認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘未達此一程度，而有合理懷疑存在時，即應諭知被告無罪（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號刑事判決意旨參照）。
㈡、電子遊戲場業管理條例所稱電子遊戲場業，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業；本條例所稱電子遊戲機，係指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具，該等電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，共分為益智類、鋼珠類及娛樂類；未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，倘有違反者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以上250萬元以下罰金，電子遊戲場業管理條例第3條、第4條第1項本文、第2項、第15條、第22條定有明文。又電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件；電子遊戲場業者不得陳列、使用未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機；電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類，電子遊戲場業管理條例第6條第1項前段、第7條第1項、第2項亦規定甚明。準此，電子遊戲機必須經主管機關評鑑分類及公告，縱經修改機具結構，亦然。從而，合乎電子遊戲機定義之機具，必須經過主管機關即經濟部評鑑分類及公告，始得陳列使用，且領有電子遊戲場業營業級別證者，始得經營。反之，若非屬電子遊戲機，自不在上開條例規定之範疇。
三、被告曾保霖堅決否認有何違反電子遊戲場業管理條例第15條「未領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業」之規定，而犯同條例第22條之非法營業罪，及刑法第266條第1項前段之普通賭博罪嫌，辯稱：本案機台內擺放之鐵盒內均有商品，部分機台則是直接擺放公仔、塑膠球，顧客於成功夾取後，均可直接帶走，我也沒有變更機板、軟體，放置於本案機台內之商品均與保證取物價格相當等語。
四、經查：
㈠、公訴意旨認被告涉犯電子遊戲場業管理條例第15條、第22條之非法營業、刑法第266條第1項前段之普通賭博等罪嫌，無非係以高雄市政府警察局前鎮分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場蒐證照片等為其依據。被告既以前詞置辯，本案之爭點厥為：1.本案機台是否電子遊戲機？2.本案機台之遊玩方式是否成立刑法上之賭博罪？
㈡、本案機台是否屬於電子遊戲機
1.電子機台經主管機關評鑑，認為非屬電子遊戲機之選物販賣機者，即非電子遊戲場業管理條例之電子遊戲機，縱未領有電子遊戲場業營業級別證者，亦可設置選物販賣機營業，而無電子遊戲場業管理條例第15條、第22條刑罰規定之適用。
本案機台為「Toy Story選物販賣機Ⅱ代」，有員警查扣時拍攝之本案機台照片在卷可參（警卷第33-43頁），經以「經濟部電子遊戲機評鑑委員會議評鑑通過電子遊戲機名錄」查詢後，該機台為飛絡力電子有限公司生產，並經經濟部電子遊戲機評鑑委員會議評鑑通過非屬電子遊戲機一情，有經濟部電子遊戲機評鑑委員會議評鑑通過電子遊戲機名錄 第82會次評鑑通過電子遊戲機名錄在卷可查（易卷第160-163頁），則被告擺放本案機台營業，尚難認定有何違反電子遊戲場業管理條例之處。
2.被告堅稱未變更本案機台軟體設定，而證人（即前往查扣本案機台之警員）黃芳祥於本院審理中證述：查扣本案機台時並未就本案機台是否具有保證取物（即俗稱「保夾」）功能進行測試，亦未就是否貼有評鑑合格之證明加以確認等語（易卷第108-110頁），是自難排除本案機台於經前述會議評鑑為「選物販賣機」後，其機台軟體均未經變更，而仍具保證取物功能之可能。又證人（即前往查扣本案機台之警員）紀淑如於本院審理中針對檢察官詰問有無實際操作本案機台測試其有無保夾功能時，答以：有玩過，可是沒有夾到東西過等語；又於檢察官再次追問本案機台有無保夾功能時，答以：機台內不是擺放實體物，怎麼保夾等語（易卷第134頁），參諸證人黃芳祥上開證述內容，堪認警員紀淑如於查扣本案機台時，亦未實際操作檢驗本案機台有無保證取物功能。至證人紀淑如雖於審理中證述：我在查扣時沒有測試保夾功能，但在蒐證時有測試，查扣或蒐證過程都會全程錄影等語（易卷第137-138頁），惟卷內均無證人紀淑如所稱測試本案機台有無保證取物功能之相關影像資料，衡以查緝本案之員警與被告間具有較高之對立關係，尚難以其前後不一且欠缺補強證據之證述內容，遽認本案機台經改裝後已喪失保證取物功能。從而，本案機台既經主管機關評鑑為非電子遊戲機，又無證據證明保證取物功能已經喪失，自難認其有違對價取物原則。
3.本案機台經改裝一情，有本案機台照片在卷可參（警卷第33-43頁），然證人黃芳祥於本院審理中證述：沒有針對本案機台改裝部分是否增加取物難度進行測試等語（易卷第110頁），是尚難僅以本案機台曾經改裝一情，遽認本案機台之改裝已提高取物難度。而擅自改裝本案機台之行為，依電子遊戲場業管理條例第7條第1項、第23條第3項規定，應處以行政罰鍰，然觀諸電子遊戲場業管理條例第7條第2項規定，改裝後之機台，似應依規定申請檢驗及評鑑分類，而經評鑑分類之結果，仍有可能非屬電子遊戲機，是於本案機台經主管機關評鑑改列為電子遊戲機前，尚難認有電子遊戲場業管理條例第15條、第22條規定之適用。
4.參以本案機台上明顯標示「選物販賣機」之文字，縱認本案機台於改裝後，即當然喪失選物販賣機之性質，而屬電子遊戲場業管理條例所稱電子遊戲機，無待主管機關重新評鑑分類，亦難排除被告因本案機台上明顯標示「選物販賣機」之文字，誤信本案機台仍屬「選物販賣機」之可能，基於罪疑惟輕原則，自難排除被告主觀上欠缺電子遊戲場業管理條例第15條、第22條之非法營業罪故意之可能。基於刑法謙抑性，實不能遽令被告擔負刑事罪責。
㈢、所謂「賭博」，乃以未知之不確定事實決定勝負、爭取財物輸贏而具有射倖性、投機性之行為。而本案機台於投幣至「保證取物」之價格前，能否順利夾取機台內之物品，須靠個人之技巧，並非僅具有射倖性、投機性之行為，即非賭博。至於本案機台內之鐵盒有無商品，未經員警於查扣當場打開確認一節，業據證人黃芳祥證述在卷（易卷第105頁）。證人紀淑如雖於本院審理中證稱：機台內不是擺放實體物等語（易卷第134頁），然卷內並無開啟鐵盒確認之照片存證，且與卷附本案機台照片所示部分機台直接擺放公仔之情形不符（警卷第37頁），尚難遽採。是自難排除本案機台內之鐵盒亦有對應商品存放其內；而其餘塑膠球、公仔部分，則應屬商品無誤。是以，無從證明機台內之物品確屬代夾物，則消費者以選物付費方式取得販售商品，縱因技術或之前已投入相當金額而提前獲取商品，仍與「以偶然事實之成就與否決定財物得喪變更」之射倖性行為有別，而與刑法第266條第1項前段之構成要件未合，自無從對被告逕以賭博罪相繩。另消費者順利夾取本案機台內之商品後，可另行參加刮刮樂活動，僅係增加消費者投幣至順利夾取商品意願之附加活動，並非將機台內擺放商品變更為不確定內容物之刮刮樂，亦與具有射倖性、投機性之賭博罪構成要件未合。
五、綜上所述，被告被訴上開罪嫌，仍存有前述可疑之處，檢察官所提證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑之程度，無從說服本院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官彭斐虹提起公訴，檢察官洪瑞芬到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 16 日
刑事第八庭 法 官 何一宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 10 月 16 日
書記官 沈佳螢