臺灣高雄地方法院刑事判決115年度易字第34號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 蔡麗娟選任辯護人 呂承翰律師上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第22632號），本院判決如下：
主 文Ａ０８犯業務侵占罪，處有期徒刑柒月。
其餘被訴部分無罪。
事 實Ａ０８自民國105年8月7日起至111年10月20日止，在蔡伯榕（已於112年5月27日死亡）所開立、址設高雄市○○區○○路000號1樓之「大榕牙醫診所」擔任牙醫助理，負責收取掛號費、辦理診所帳戶存提款、支付廠商費用等業務，為從事業務之人。Ａ０８明知Ａ０３與蔡伯榕約定若Ａ０３介紹植牙病患至大榕牙醫診所植牙，可獲得該病患全部植牙費用之一成作為佣金，詎其趁蔡伯榕委託自己代為向Ａ０３支付佣金之際，於取得如附表「Ａ０３應得之佣金金額」欄所示金額之現金後，竟意圖自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，僅交付Ａ０３介紹之每位植牙病患每次新臺幣（下同）6000元之佣金，而接續侵占應支付給Ａ０３之其餘佣金共4萬2000元（詳如附表所示）。
理 由
壹、有罪部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決據以認定被告Ａ０８（下稱被告）犯罪事實存否之傳聞證據，因被告、辯護人及檢察官於本院調查證據時均同意有證據能力，雙方當事人均未於言詞辯論終結前聲明異議。本院復審酌各該證據作成之情況，並無違法不當取證或證明力顯然過低之情形，且與待證事實具關聯性，認為以之作為本案證據應屬適當，揆諸前揭說明，認有證據能力。
二、訊據被告矢口否認有何上開犯行，辯稱：佣金都是蔡伯榕把現金給我，我再用自己的帳戶轉給Ａ０３，我都有把該給的佣金匯給Ａ０３，Ａ０３說我很辛苦，那些錢要給我等語。辯護人則為被告辯稱：被告確有將佣金給付給Ａ０３，Ａ０３更於上開診所結束營業後，表示再付款2萬5000元就好，把剩下部分贈與被告，故被告認為其與Ａ０３間已於111年12月將款項結清，並無侵占故意等語。經查：
（一）被告於如事實欄所載之時間在上址「大榕牙醫診所」擔任牙醫助理，負責收取掛號費、辦理診所帳戶存提款、支付廠商費用等業務等情，為被告於警詢、偵查中供述明確，核與證人即告訴人（即被害人蔡伯榕之配偶）Ａ０１於本院審理中之證述、證人Ａ０３於警詢、偵查、本院審理中之證述相符，自堪認定。又證人Ａ０３與蔡伯榕約定，若Ａ０３介紹植牙病患至大榕牙醫診所植牙，可獲得該病患全部植牙費用之一成作為佣金乙節，為證人Ａ０３於警詢、偵查、本院審理中均證述明確，核與被告於偵查中供稱：大榕牙醫診所有答應要付給Ａ０３介紹客人植牙的佣金，植牙1隻6萬元，我們會給他一成就是6000元，可能是有時候聯絡不上他，漏掉1、2筆，後來全額都有給他等語等語（偵卷第93頁）、於本院審理中供稱：蔡伯榕與Ａ０３有約定介紹患者植牙抽一成之佣金，是植牙一顆6000元等語（易卷第134至135頁）相符，亦堪認定，合先敘明。
（二）又以被告供稱自己負責大榕牙醫診所存提款，並表示有將佣金全數匯款給被告等情，可認其已自承有取得如附表「Ａ０３應得之佣金金額」欄所示金額之現金，核與告訴人Ａ０１提出之存摺影本相符（詳下述），故應認被告確於如附表「Ａ０８取得現金之日期」欄所示之日期，取得如附表「Ａ０３應得之佣金金額」欄所示金額之現金：
1.帳號00000000000號帳戶於109年12月9日提領1萬2000元，後方以手寫備註「Ａ０３佣金」、「玉音」等字樣；於110年5月12日提領1萬2000元，後方以手寫備註「Ａ０３」、「佣」、「音×2」等字樣；於110年7月6日提領1萬2000元，後方以手寫備註「Ａ０３佣金×2」、「老師」等字樣（偵卷第3
6、37、38頁），可認被告確於109年12月9日、110年5月12日、於110年7月6日分別提領現金1萬2000元作為Ａ０３之佣金，且以上開手寫備註中「×2」之記載、證人Ａ０３介紹患者每植牙1顆抽取一成之佣金6000元等情，應認上開患者各植牙2顆。
2.該帳戶（帳號不詳）於110年7月9日存入5萬元、2萬6000元、5萬元、5萬元，前方手寫註明此4筆款項均屬「吳金得」，後方再以手寫備註「24,000」、「Ａ０３」、「4支」等字樣（偵卷第40頁），可認大榕牙醫診所應已收到「吳金得」給付之植牙費用每顆現金5萬元、共4顆，並在扣除應給付給Ａ０３之佣金共2萬4000元後，分別以5萬元3筆、2萬6000元1筆之方式將現金存入該帳戶，從而被告自應已取得未存入該帳戶、作為Ａ０３之佣金之現金2萬4000元，且以上開手寫備註中「4支」、「24,000」之記載、證人Ａ０３介紹患者每植牙1顆抽取一成之佣金6000元等情，應認上開患者植牙4顆。
3.帳號00000000000號帳戶於110年11月22日存入4萬8000元，前方並備註「玉理兒子」、「12000麗瑛」、「玉理」等字樣（偵卷第39頁），從而大榕牙醫診所應係收到「玉理」給付之植牙費用現金6萬元，再扣除應給付給Ａ０３之佣金共1萬2000元後，將其餘現金4萬8000元存入該帳戶，從而被告亦應已取得未存入該帳戶、作為Ａ０３之佣金之現金1萬2000元，且以證人Ａ０３介紹患者每植牙1顆抽取一成之佣金6000元等情，應認上開患者植牙2顆。
（三）證人Ａ０３於警詢中證稱：被告只有給我介紹的客人植牙每次6000元，但我跟蔡伯榕說好是抽取植牙全部費用的一成，我有問被告為什麼跟當初說好的不一樣，被告就回答我本來就是這樣，每位客人每次植牙都只會給我6000元之佣金等語，於偵查中則證稱：我是醫美仲介，大榕牙醫診所有要給我植牙1顆抽一成，我介紹過去的客人可能會植牙超過一顆，但該診所掛號小姐（按：即被告）都只有給我1顆牙齒的佣金，他都是匯款給我，蔡伯榕過世前，我有跟蔡伯榕反應過被告都只有給我1顆牙齒的錢，蔡伯榕叫我去跟被告要回來等語，於本院審理中證稱：被告拿給我的佣金都是固定每一個人6000元，直接把6000元匯到我的帳戶，因為有的人一次植牙做4、5顆，「老師」、「金得」、「玉理」有跟我講他們做了幾顆植牙，我就請被告幫我問蔡伯榕，被告就說蔡伯榕說不行、一個人就是6000元，蔡伯榕過世前，我有跟Ａ０１談過，Ａ０１跟我說他要告被告侵占之後，被告才來找我和解等語，可認其前後之證述均相符，且證人Ａ０３與被告間並無仇怨，實難認其有何故意誣指被告之動機，故其證述之可信度甚高。
（四）承上，參被告提出其與Ａ０３間之對話紀錄，被告於111年12月2日向Ａ０３表示「她叫妳給她？」、「她有病 妳還要理她？」，Ａ０３則回覆「沒有 是我覺得非常需要付貨款及貸款 所以本來算還要5萬 但是我又少你2萬 請再付我3萬謝謝妳 麻煩喔」，之後2人語音通話約10分鐘後，Ａ０３再表示「不知道妳的決定是怎麼樣？講好2萬5千匯給我 以後一切都沒有事 這樣可以嗎？」，被告即表示「了解」並匯款2萬5000元給Ａ０３，Ａ０３並表示「OK THANK YOU」等情。而證人Ａ０３於本院審理中證稱：上開對話紀錄是我跟被告討論植牙的事，5萬元是我隨便講的數字，是我自己隨便抓的，後來說少2萬是我自己要給被告的，想說這樣就好沒關係，最後談的2萬5000元也是隨便抓的一個數目，因為我覺得被告有誠意要和解，這次對話是被告自己來找我和解，不是我主動跟他要的等語，又被告係以匯款方式將佣金以自己之帳戶匯款至Ａ０３指定帳戶乙事，為被告、證人Ａ０３分別陳述明確，是若被告未侵吞部分佣金，僅需簡單查詢自己帳戶之存摺內頁、交易紀錄等資料，即可迅速釐清有無確實給付全部佣金。然上開對話紀錄中，被告並未提出存摺內頁、交易紀錄等資料，向Ａ０３確認佣金有無確實給付，更未向Ａ０３表示自己已確實給付「全部」應給付之佣金，反而在Ａ０３表示尚有積欠自己佣金後，即與Ａ０３進行協商，並自行出資而匯款2萬5000元給Ａ０３，衡以2萬5000元並非小額，且被告亦有可迅速、確實釐清佣金有無確實給付之方法，被告卻不為之，足認被告顯未按「植牙全部費用一成」之標準將佣金匯給Ａ０３，方未確認交易紀錄，而與Ａ０３協商後逕行匯款2萬5000元，是其所辯自己有給付全部佣金云云，不足採信。從而證人Ａ０３上開證稱被告僅依其介紹之植牙患者每次給付6000元之佣金，而非給付全部植牙費用之一成作為佣金乙事，堪以採信。
（五）又被告於113年10月17日偵查中供稱：我有於113年7月31日聯繫Ａ０３，並將2萬1000元之佣金交給她，並請她簽下收據，因為我們結束營業後在電話中有講好結算清楚了，但我事後對帳，於今年找Ａ０３簽收據並將差額交給她，請她簽收據給我，表示兩清等語，並辯稱：（問：為何沒有如實的在病患植完牙後就給付佣金予證人Ａ０３？）因為Ａ０３都不聽電話，我也不知道要將佣金轉到那個帳戶云云，然參上開對話紀錄，被告顯有Ａ０３之LINE聯絡方式，縱Ａ０３未接聽電話，被告亦得以訊息聯絡Ａ０３，顯無不能聯絡Ａ０３之情事，況被告確曾多次將佣金匯入Ａ０３帳戶，豈有「不知道將佣金匯到何帳戶」之情？故被告此部分所辯顯係卸責之詞，不足採信。復參被告提出之收據（偵卷第175頁），Ａ０３係於113年7月31日簽立表示自己收到大榕牙醫診所植牙佣金8萬4000元，證人Ａ０３於偵查、本院審理中並證稱：因為被告知道告訴人有告他，就趕快過來找我，他跟我說有帶現金來，今天跟你清，他有反悔的心，我就原諒他並寫收據給他等語，惟參上開對話紀錄，被告於111年12月2日就積欠之佣金之事，已與Ａ０３以2萬5000元達成和解，又為何會在約1年半後認自己積欠之佣金共達8萬4000元，復自行出資而給付Ａ０３2萬1000元？可認被告無非係因知悉告訴人對其提出侵占佣金8萬4000元之告訴，且於113年7月31日偵訊中，經檢察官詢問有無匯款佣金8萬4000元之紀錄（偵卷第93頁），因其取得如附表「Ａ０３應得之佣金金額」欄所示金額之現金後，並未如數匯款給Ａ０３，而無相關紀錄可提出，故其方未確認、提出匯款紀錄，反而立即於同日找Ａ０３給付款項、簽立收據，欲以該收據卸責、搪塞，故此亦足以佐證被告雖取得「植牙全部費用的一成」金額之現金，但未全數匯款給Ａ０３，益徵被告上開所辯其有給付全數佣金云云，僅為卸責之詞，不足採信。
（六）準此，被告取得如附表「Ａ０３應得之佣金金額」欄所示金額之現金後，明知其應全數匯給Ａ０３作為大榕牙醫診所給付之佣金，詎其僅以Ａ０３介紹之病患每次6000元為標準，匯款給Ａ０３，是其顯係以變易持有為所有之意思，將差額（即Ａ０３應得之佣金金額減去每次6000元之總和，詳如附表「Ａ０８侵占之金額」欄所示）侵吞入己，從而其主觀上有業務侵占之犯意乙節至為灼然。
（七）按侵占罪為即成犯，凡對自己持有之他人所有物，有變易持有為所有之意思時，即應構成犯罪，縱事後歸還或承認賠償或協議以他法解決，亦不能解免刑責（最高法院80年度台上字第3400號裁判意旨參照）。是被告於侵占上開差額之際，其業務侵占犯行已告成立，縱其事後再將自己所侵占之款項交付Ａ０３，亦與其是否成立業務侵占罪無涉。
況被告與Ａ０３雖就積欠佣金之事以2萬5000元達成和解，然該次和解之日期在111年12月2日，與如附表「Ａ０８取得現金之日期」欄所示之日期間隔1年以上，況在上開對話紀錄中，Ａ０３更有向被告索討其所積欠之佣金之行為，可認其原無將差額贈與被告之意乙節甚明，從而本件自無從以被告事後與Ａ０３達成和解乙事，認定被告自始即有合法取得上開差額之依據，或認定被告主觀上無業務侵占之犯意，故辯護人上開所辯亦不足採。
（八）綜上，被告及辯護人上開所辯均不足採信。本案事證明確，被告犯行堪予認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。被告將如附表「Ａ０８侵占之金額」欄所示金額之現金侵占入己，係基於相同之犯罪目的，利用職務之便，於相近之時間，以相同手法接續實行，且侵害同一法益，各次侵占行為間之獨立性實屬薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，為接續犯。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告貪圖一己之利，未能謹守分際，侵占業務上所保管、大榕牙醫診所應支付給Ａ０３之佣金，違背其與蔡伯榕間之信賴關係，所為應予非難；再審酌被告於偵查、本院審理中始終否認犯行之犯後態度，惟其事後已給付2萬5000元、2萬1000元給Ａ０３【詳上開二（三）、（四）部分所述】，已大於其侵占之金額，可認大榕牙醫診所所受之財產上損害已受填補；兼衡其於本案中犯罪動機、目的、手段、及其於本院審理中自陳之智識程度、職業、家庭生活經濟狀況(易卷第140頁)、如法院前案紀錄表所示之前科素行等一切情狀，量處如主文欄第一項所示之刑。
五、不予宣告沒收之說明被告接續侵占應支付給Ａ０３之佣金中之4萬2000元乙事，已認定如前，此部分款項固屬被告之犯罪所得。而Ａ０３雖非本案之直接被害人，惟大榕牙醫診所確應將被告所侵占之款項支付給Ａ０３作為佣金，是被告事後已給付4萬6000元給Ａ０３，所給付之金額已大於犯罪所得，可認已達徹底剝奪被告不法利得之程度，倘本件再對其諭知沒收或追徵，實屬過苛，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收或追徵，以維衡平。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：蔡伯榕因身體因素而於111年10月20日將大榕牙醫診所辦理歇業，並委託被告在該診所歇業前後處理該診所與往來廠商間之牙材退貨事宜。詎被告竟意圖自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，於111年10月17日收取王齒科醫療器材行之退貨款1萬6200元，及於111年11月1日收取福盛牙科儀器有限公司（下稱福盛公司）之退貨款1萬2200元後，未交與蔡伯榕，將之占為己有而侵占之。因認被告涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號判決意旨參照）。又按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，亦為刑事訴訟法第161條第1項所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決意旨參照）。
三、訊據被告堅決否認有何上開犯行，辯稱：我有把上開款項交給蔡伯榕等語。經查：
（一）王齒科醫療器材行、福盛公司確於上開時地將退貨款1萬6200元、1萬2200元交給被告等事，為被告於警詢、偵查中供述明確，核與證人即王齒科醫療器材行負責人王嘉福於警詢中之證述、證人即王齒科醫療器材行業務員Ａ０４、證人即福盛公司負責人Ａ０２於警詢、本院審理中之證述相符，並有王齒科醫療器材行出貨單、被告手寫之福盛公司退款紀錄、告訴人提出之對話截圖（偵卷第123至129頁）等為證，堪以認定，合先敘明。
（二）告訴人雖就被告侵占此部分款項之事指述歷歷，然其於本院審理中證稱：蔡伯榕於112年5月過世，大約半年前大榕牙醫診所就沒有營業，開始處理退貨款、轉介等事，被告的薪水是算到當月月底，大榕牙醫診所沒有帳冊，我也沒有跟被告核對帳冊、對過帳，管理費、鐵門壞掉被告也沒有問我，直接叫人來修理等語，故大榕牙醫診所雖於111年10月底開始歇業，然尚有部分事宜委由被告繼續處理，被告亦有繼續至大榕牙醫診所營業地點上班，準此，大榕牙醫診所除可能有應給付之款項未完成給付外，於上開「未營業」之期間內亦有產生其他費用之可能。從而被告收取之上開退貨款，亦可能經用以支出此部分費用，故以本案大榕牙醫診所並無帳冊可供核對、告訴人亦未曾與被告對帳等情，實難認上開退貨款非經用於大榕牙醫診所之相關費用，故難僅憑告訴人片面之陳述，遽認被告將上開退貨款侵占入己。
（三）綜上，本件依檢察官提出之證據，僅能證明被告確有為大榕牙醫診所收取上開退貨款，然尚不足認定被告確有將上開退貨款侵占入己。從而被告之犯行未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依前揭說明，自應為被告無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官Ａ０６提起公訴；檢察官范文欽到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 29 日
刑事第十四庭 審判長 法 官 鄭詠仁
法 官 劉珊秀法 官 陳永盛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 6 月 29 日
書記官 陳予盼附錄法條：
中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表編號 Ａ０８取得現金之日期 Ａ０３介紹之植牙病患、植牙數量 Ａ０３應得之佣金金額 Ａ０８侵占之金額 1 109年12月09日 玉音、2顆 1萬2000元 6000元 2 110年05月12日 音、2顆 1萬2000元 6000元 3 110年07月06日 老師、2顆 1萬2000元 6000元 4 110年07月09日 吳金得、4顆 2萬4000元 1萬8000元 5 110年11月22日 玉理、2顆 1萬2000元 6000元 合計 — 7萬2000元 4萬2000元