臺灣高雄地方法院刑事判決115年度智簡上字第1號上 訴 人即 被 告 黃昱彰上列上訴人即被告因違反商標法案件，不服本院高雄簡易庭民國114年12月9日所為114年度智簡字第17號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：114年度偵字第15360號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本院審理範圍：依刑事訴訟法第348條第3項之規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。對簡易判決之上訴，依同法第455條之1第3項規定準用之。上訴人即被告黃昱彰因違反商標法案件，經原審判處罪刑後提起上訴，並於本院審理時表明僅就量刑部分上訴等語（智簡上卷第69頁），故本院審理範圍僅限於量刑部分，至於原判決認定之犯罪事實、罪名部分（如附件），則產生程序內部之一部拘束力，不在本院審判範圍，先予敘明。
二、對於上訴人即被告黃昱彰（下稱被告）上訴之說明：㈠被告上訴意旨略以：被告僅為初犯，且於偵查及審理過程中
態度配合，又本案僅涉及單一商品之偶發販售，數量僅為1件，並非持續性、反覆性或大量侵害商標權之行為，侵害程度輕微，請求從輕量刑等語（智簡上卷第7、33、69頁）。
㈡按量刑輕重屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量
刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑範圍，又謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果符合比例原則及公平正義原則，即不得任意指摘為違法。另在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院110年度台上字第6169號、100年度台上字第1264號判決意旨參照）。經查：
⒈原審判決認被告罪證明確，量處被告有期徒刑2月，並諭知以
新臺幣1,000元折算1日之易科罰金折算標準，有原審判決書存卷可參。而經核閱原審卷內確實存有附件「臺灣高雄地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書」中所載各項證據及被告之法院前案紀錄表等資料，是原審根據既有卷證予以量刑，已難認有何漏未審酌之違誤。
⒉又被告上訴後，雖有意與告訴人元琪生化科技有限公司進行
調解，然因雙方對於賠償金額差距過大致無法調解成立，有本院刑事報到單、刑事調解案件簡要紀錄表存卷可考（智簡上卷第97至97頁），是原審量刑所憑之事實基礎未有任何變動，並無有利被告之量刑因子於上訴審中出現，則原審判決關於科刑之部分，既已綜合固有之卷證內容詳為審酌，並於法定刑度內予以量定，客觀上並無明顯裁量濫用或輕重失衡之情形，亦未違反比例原則。被告提起本件上訴請求撤銷改判較輕之刑度，即屬無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第364條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官蕭琬頤聲請簡易判決處刑，檢察官郭武義到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 8 月 28 日
刑事第三庭 審判長法 官 曾鈴媖
法 官 姚億燦
法 官 陳一誠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 115 年 8 月 28 日
書記官 彭珮宜附錄本案論罪科刑法條全文：【商標法第97條】明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
附件：本院114年度智簡字第17號刑事簡易判決1份--------------------------------------------------------【附件】臺灣高雄地方法院刑事簡易判決114年度智簡字第17號聲 請 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 黃昱彰上列被告因違反商標法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（114年度偵字第15360號），本院判決如下：
主 文黃昱彰犯商標法第九十七條後段之透過網路方式非法陳列侵害商標權之商品罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案仿冒「GCD分子功能氧及圖」商標之高效殺菌液（二氧化氯）壹瓶沒收。
事實及理由
一、本案犯罪事實及證據，均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。
二、被告黃昱彰雖辯稱：我們家開水族館，（本案經查獲）這瓶可能是（不詳）廠商提供的樣品或試賣品，我不曉得侵犯到他人的商標云云（偵卷第115頁），惟查，被告陳稱：相關廠商的名片不見了等語（他卷第115頁），是對其所陳情詞並未能舉證相憑，其空口上辯，初已難遽信；此外，觀諸被告本案刊登之販賣訊息，係略以：「店到店運費$60（最多可4瓶）」、「宅配到家1箱最多可20瓶運費$120」；並於受訊息諮詢時陳稱：「可以（開發票）」等語，有臉書頁面擷圖、對話紀錄等件在卷可查（他卷第37頁、第51頁），顯見被告應非僅單純零星出售他人因故遺留之零散樣品或試賣品之人，而係有能力置備相當數量之相同種類商品出售之人，並衡諸被告曾擔任「佳唯有限公司」代表人，經營清潔用品批發零售等項業務，有被告名片翻拍照片、經濟部商工登記公示資料在卷可查（他卷第19頁、第21至23頁），依常情對其所販售上揭物品之性質應知之甚詳，其上辯情詞不能遽信。
三、論罪部分
（一）按商標法第97條雖於111年5月4日修正公布，然修正後法律尚待行政院定施行日期而尚未施行，是本案應無庸為修正前後法律之比較適用，逕依現行商標法第97條規定為論處。
（二）告訴人元琪生化科技有限公司派員佯裝顧客向被告購買如附件所示之「高效殺菌液（二氧化氯）」1瓶，其目的僅在蒐集不法事證以利查緝，並無實際買受之真意，不能與被告達成買賣之意思表示合致，是被告之販賣行為應僅屬未遂（最高法院90年度台上字第7030號判決意旨參考），惟商標法未對販賣仿冒商標商品未遂之行為加以處罰，是核被告所為，係犯商標法第97條後段之透過網路方式非法陳列侵害商標權之商品罪。被告意圖販賣而持有侵害商標權商品之低度行為，應為意圖販賣而陳列之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）被告於附件所示期間，以附件所示方式，陳列附件所示侵害商標權商品之行為，係基於單一犯意密接持續實施，應論以接續犯之1罪（最高法院105年度台上字第505號判決意旨參考）。
四、沒收部分告訴人為蒐證所購得如附件所示未扣案仿冒「GCD分子功能氧及圖」商標之高效殺菌液（二氧化氯）1瓶，為侵害商標權之物品，應依商標法第98條之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收。又告訴人為此而支付被告之新臺幣800元，衡諸本案被告於法僅構成如主文所示之罪，而不能構成「販賣」侵害商標權之商品罪如前述，則該等金錢即不能認屬被告本案犯罪所得，而予宣告沒收或追徵，併此敘明。
五、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項、第454條第2項，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，應自收受送達之日起20日內，向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於本院管轄之第二審合議庭。
本案經檢察官蕭琬頤聲請簡易判決處刑。
中 華 民 國 114 年 12 月 9 日 高雄簡易庭 法 官 林軒鋒以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達之日起20日內向本院提出上訴書狀。中 華 民 國 114 年 12 月 11 日 書記官 蔡靜雯附錄：論罪科刑法條《商標法第97條》明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。附件：臺灣高雄地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書 114年度偵字第15360號 被 告 黃昱彰上被告因違反商標法案件，業經偵查終結，認為宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下： 犯罪事實一、黃昱彰明知「GCD分子功能氧及圖」之商標（註冊審定號：00000000），係商標權人元琪生化科技有限公司（下稱元琪公司）向經濟部智慧財產局申請註冊登記，而取得商標權之註冊商標，並指定使用在殺菌劑、消毒劑等商品，且仍在商標專用期間內之商標，任何人未經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品，使用相同或近似之商標，亦不得販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入。詎其竟基於意圖販賣而持有、陳列仿冒商標商品之犯意，自民國109年2月間，自不詳來源取得仿冒元琪公司上開商標權圖樣之商品後持有之，復在不詳地點使用網際網路，以臉書帳號「一彰」在「有想賣的東西可以一起進來賣」之公開社團刊登販賣商標圖樣之高效殺菌液（二氧化氯）訊息及照片而陳列，供不特定人上網選購。嗣經元琪公司經銷商人員於109年3月16日，以新臺幣（下同）800元下標購得上開商品後，認為係仿冒商標商品，始循線查悉上情。二、案經元琪生化科技有限公司告訴暨法務部調查局高雄市調查處移送偵辦。 證據並所犯法條一、上揭犯罪事實，業據被告黃昱彰於偵查中坦承不諱，並有證人方嘉鴻於調詢之證述內容、證人即告訴代理人陳政育於偵訊中之證述內容，此外，復有臉書網頁資料截圖、臉書購買對話紀錄資料、被告之名片及發票影本、中華民國商標註冊證、經濟部智慧財產局出具之函文資料暨其所附之經濟部智慧財產局商標註冊資料各1份及告訴人元琪公司提出之正版元琪高效抗菌液商品照片、被告販售仿冒商品對照照片各2張在卷可參，足證被告之自白與事實相符，本件事證明確，被告犯嫌應堪認定。二、核被告黃昱彰所為，係犯商標法第97條後段以網路方式非法陳列侵害商標權之商品罪嫌。被告意圖販賣而持有侵害商標權商品之低度行為，為意圖販賣而陳列此等商品之高度行為吸收，不另論罪。三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請簡易判決處刑。 此 致臺灣高雄地方法院中 華 民 國 114 年 7 月 18 日 檢 察 官 蕭琬頤