臺灣高雄地方法院刑事裁定115年度聲字第467號聲明異議人即 受刑人 陳信安上列聲明異議人即受刑人因詐欺案件，對於臺灣臺南地方檢察署檢察官之執行指揮（114年度執助字第24號之2、114年度執助字第395號之2），聲明異議，本院裁定如下：
主 文聲明異議駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人陳信安（下稱受刑人）經先後定應執行刑2年6月及4年2月，共應執行6年8月，已符合刑法第51條第9款但書規定，應不執行拘役，故臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官114年度執助字第24號之2、114年度執助字第395號之2執行指揮（下合稱本案執行指揮）應予撤銷並宣告免執行，為此聲明異議等語。
二、受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。所稱「諭知該裁判之法院」，係指諭知檢察官指揮執行所憑裁判之法院而言。另按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：九、依第五款至前款所定之刑，併執行之。但應執行者為三年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役，刑法第51條第9款亦有明定。又數罪併罰應執行者為有期徒刑與拘役時，因屬不同之刑罰種類，原則上採併科主義，應併執行，但有期徒刑與拘役在上位概念同屬自由刑之一種，而拘役刑期甚短，如與3年以上有期徒刑併予執行，實無意義可言，於此情形，刑法第51條第9款但書採吸收主義，明定不執行拘役，以為調和。惟其吸收拘役之前提係指合於數罪併罰規定之數罪而言，此觀刑法第51條本文首先揭示「數罪併罰，分別宣告其罪之刑」之旨自明。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，刑法第50條第1項定有明文。所稱併合處罰，係以裁判確定前犯數罪為條件，倘被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，乃指「首先確定」之科刑判決而言。亦即以該首先判刑確定之日作為基準，在該日期之前所犯各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之合併定執行刑之餘地（最高法院110年度台抗字第1110號刑事裁定要旨參照）。
三、經查：
（一）受刑人執為聲明異議標的之本案執行指揮，所執行之確定判決分別為本院113年度簡字第3226號判決、113年度簡字第3434號判決（下合稱本案判決），有本案執行指揮書在卷可佐，依前開說明，本院有管轄權，合先敘明。
（二）受刑人另案經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）以114年度聲字第1976號裁定定應執行有期徒刑4年2月，嗣受刑人提起抗告後，經臺灣高等法院臺南分院駁回抗告，而於民國114年11月20日確定；該定應執行刑之各罪中，首先判刑確定之日為113年6月13日，此有上開裁定書、法院前案紀錄表在卷可憑。而受刑人經本院113年度簡字第3226號判決判處拘役50日，又經本院113年度簡字第3434號判決判處拘役50日、40日，並定應執行拘役80日；而受刑人本案判決之行為時間分別為112年7月29日、113年3月4日等情，有本案判決附卷可佐，均係在上開臺南地院定應執行案件首先判刑確定之日以前所為，符合刑法第50條併合處罰之要件，而有同法第51條第9款但書不執行拘役規定之適用。而臺南地檢署檢察官業已分別發函註銷本案執行指揮書，並分別表明上開拘役80日、50日符合刑法第51條第9款但書規定，免予執行，此有臺南地檢署115年2月25日南檢和申114執助395字第1159013905號函、同署115年2月25日南檢和申114執助24字第1159013891號函附卷可查，並無違法或不當，且與受刑人前開所指並無二致。從而，尚難認受刑人有何提起本件聲明異議之實益，自應予以駁回。
四、依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中 華 民 國 115 年 4 月 8 日
刑事第三庭 法 官 戴筌宇以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後10 日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 15 年 4 月 8 日
書記官 許白梅