臺灣高雄地方法院刑事判決115年度訴緝字第43號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 蔡如薰上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第15748號），本院判決如下：
主 文本件公訴不受理。
扣案如附表編號1至13所示之第一級毒品海洛因均沒收銷燬。
理 由
一、公訴意旨略以：被告蔡如薰與同案被告黃富銘（所犯持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪，另經本院判處罪刑確定）為男女朋友，2人均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項列管之第一級毒品，無故不得擅自持有，竟基於共同持有第一級毒品之犯意聯絡及行為分擔，於民國108年6月30日16時45分許，為警查獲前不詳時間、相偕至不詳地點，由2人共同集資購買純值淨重已逾10公克之海洛因，以備施用。
嗣經高雄市政府警察局少年警察隊員警於108年6月30日16時45分許，持本院核發之搜索票，在高雄市鳳山區頂新一街與頂新五街口之「歐閣汽車旅館」前，對被告與同案被告黃富銘執行搜索，當場在同案被告黃富銘所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車上及被告之隨身皮包內，扣得業已分裝完畢如附表編號1至17所示之海洛因17包。因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪嫌等語。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款條定有明文。次按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品（純質淨重未逾法定數量），進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪（最高法院101年度台上字第5858號判決意旨參照）。若施用毒品行為經裁定執行觀察勒戒，檢察官復就持有毒品之行為提起公訴，顯然違背起訴之程序規定，應為不受理判決（最高法院98年度台非字第302號判決、94年度台非字第180號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉有前揭持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪嫌，無非係以被告之供述、同案被告黃富銘之證述、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案物品清單、法務部調查局108年8月19日調科壹字第10823017380號濫用藥物實驗室鑑定書等為其主要論據。惟訊據被告堅詞否認有何持有第一級毒品純質淨重十公克以上之犯行，辯稱：當天在我包包裡面扣到的毒品是我的，黃富銘車上扣到的是他的，我們出資買的，已經分裝好了等語（見本院115年度訴緝字第43號卷【下稱訴緝卷】第83、131頁）。經查：
㈠高雄市政府警察局少年警察隊員警於108年6月30日16時45分
許，持本院核發之搜索票，在高雄市鳳山區頂新一街與頂新五街口之「歐閣汽車旅館」前，對被告與同案被告黃富銘執行搜索，當場在同案被告黃富銘所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車上及被告之隨身皮包內，扣得業已分裝完畢如附表編號1至17所示之物乙節，業據證人黃富銘於警詢及偵查中證述明確（見高雄市政府警察局少年警察隊高市警少隊偵字第10870569100號卷【下稱警二卷】第4至5、10頁、臺灣高雄地方檢察署【下稱高雄地檢署】111年度偵字第15748號卷【下稱偵二卷】第69至70頁），復據被告坦認在卷（見高雄市政府警察局少年警察隊高市警少隊偵字第10870475500號卷【下稱警一卷】第66至67頁、訴緝卷第83頁），並有高雄市政府警察局少年警察隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見警一卷第17至29頁）、扣押物品照片（見高雄地檢署108年度偵字第12630號卷【下稱偵一卷】第67至73頁）等在卷可稽，而扣案如附表編號1至17所示之物，經送法務部調查局鑑定，結果均含有第一級毒品海洛因成分，且純質淨重10公克以上（驗前、驗餘淨重、純質淨重均詳如附表編號1至17所載）乙節，有法務部調查局濫用藥物實驗室108年8月19日調科壹字第10823017380號鑑定書、108年8月19日調科壹字第10823017370號鑑定書（見偵一卷第105、101至103頁）等附卷可參，此部分事實，固堪認定。
㈡惟，被告於偵查中供稱：我跟黃富銘一人出資一半，由黃富
銘去找藥頭購買海洛因等語（見偵二卷第109頁），復於本院審理時供稱：當天在我包包裡面扣到的毒品是我的，黃富銘車上扣到的毒品是他的，我們一起出資買的，已經分裝好了等語（見訴緝卷第83、131頁），核與證人黃富銘於本院審理時供稱：我跟蔡如薰在108年6月29日下午入住歐閣汽車旅館前，共同出資購買海洛因，由我出面去購買，再與蔡如薰對分，扣案編號1至13所示的海洛因是在蔡如薰包包內扣到的，是蔡如薰跟我合資購買所分得的，其餘扣案之海洛因是我的，部分是與蔡如薰合資購買分得的，部分是在被查獲前約一週購買的等語（見本院112年度訴字第223號卷【下稱訴卷】第76頁）相符，堪認被告辯稱：其僅持有附表編號1至13所示海洛因等語，尚非無稽。
㈢再者，附表編號1至13所示之海洛因，係從被告使用之隨身皮
包內所扣得，附表編號14至17所示之海洛因，係從同案被告黃富銘駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車上所扣得乙節，有高雄市政府警察局少年警察隊112年5月15日高市警少隊偵字第11270309300號函在卷可佐（見訴卷第81頁），可知被告與同案被告黃富銘共同出資，由同案被告黃富銘出面向他人購得海洛因後，旋即在汽車旅館內將之分裝，被告與同案被告黃富銘各自取得出資所購得之海洛因，並分別置於渠等之實力支配下甚明，於客觀上難認被告及同案被告黃富銘就分別由彼等分得之海洛因，係處於共同支配、持有之狀態；又依同案被告黃富銘所述（見訴卷第72頁），扣案如附表編號14至17所示之海洛因中，有一部分係其為警查獲前一週另外單獨出資向「小文」所購得，且於查獲當時，亦是置於同案被告黃富銘實力支配下，於客觀上亦難認被告對該等由同案被告黃富銘單獨出資購買之海洛因有共同支配、持有之情形，是以，公訴意旨認被告與同案被告黃富銘共同持有附表編號14至17所示之海洛因，難認有據。
㈣證人黃富銘雖於警詢及偵查中均證稱：扣案之海洛因是我跟
蔡如薰共同買回來吸食的，毒品放在車上的一個小袋子等語（見警二卷第5頁、偵一卷第10頁、偵二卷第69頁），證述附表編號14至17所示之海洛因係其與被告要共同施用的，然證人黃富銘於本院審理中改稱附表編號14至17所示之海洛因為其所有（見訴卷第76頁），此部分既然僅有證人黃富銘有瑕疵之片面指訴，復經被告堅決否認與同案被告黃富銘共同持有附表編號14至17所示之海洛因，卷內又無其他補強證據足為證明，於此情況下，本院自難以證人黃富銘上開於警詢及偵查中不利於被告之指述，逕認被告確與同案被告黃富銘共同持有附表編號14至17所示之海洛因。
㈤綜上，檢察官所舉事證尚不足以使本院形成被告與同案被告
黃富銘共同持有附表編號14至17所示海洛因之心證，從而，依罪疑惟輕原則，應認本件被告僅持有附表編號1至13所示之海洛因，而附表編號1至13所示海洛因之純質淨重未達10公克，被告至多僅成立毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪，無從以同法第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪相繩。
㈥然，被告為警查獲時，經警採集其尿液送驗，檢驗結果呈安
非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應乙節，有正修科技大學超微量研究中心108年7月16日尿液檢驗報告在卷可查（見偵二卷第59頁），被告於108年6月30日警詢時供稱：我最後一次施用海洛因是在今（30）日15時許，在住宿之歐閣汽車旅館內施用等語（見警一卷第68頁），復於本院準備程序時供稱：為警查獲時我有驗尿，我是從扣案的海洛因裡面拿出來施用的等語（見訴緝卷第83頁），證人黃富銘於本院準備程序時亦供稱：當天因為蔡如薰要施用海洛因，所以我們就合資去購買等語（見訴卷第72頁），而被告於108年6月30日15時許，在高雄市○○區○○○街000號「歐閣汽車旅館」，以將海洛因摻水置入針筒內注射入體內之方式，施用海洛因1次之行為，經本院於108年10月29日以108年度毒聲字第263號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，有上開裁定（見訴緝卷第103至104頁）在卷可稽，且觀之上開尿液檢驗報告，被告其代謝之可待因數值為21900ng/ml、嗎啡數值為313200ng/ml，其尿液中代謝之毒品檢驗數值甚高，堪認被告係於施用第一級毒品後沒多久即為警查獲，則被告辯稱扣案如附表編號1至13所示之海洛因均為施用所剩餘等情，尚非無據。是以，本件被告於108年6月30日16時45分許為警查獲持有附表編號1至13所示海洛因，應認均為被告108年6月30日為警採尿前，最近一次施用第一級毒品海洛因所剩餘，而此低度之持有行為即應為其施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，且為其後觀察、勒戒之程序效力所及，不應再予單獨追訴處罰。
四、綜上所述，本件被告持有附表編號1至13所示第一級毒品海洛因之犯行，應為其上述觀察勒戒之程序效力所及，而不應再予單獨追訴處罰，是檢察官逕對被告本件持有第一級毒品之犯行提起公訴，其程序即違背規定，且無從補正，爰逕為不受理之諭知。
五、末按沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收，刑法第40條第1項、第2項分別定有明文。又查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段亦定有明定。查，本件扣案如附表編號1至13所示之物，均檢出第一級毒品海洛因成分，業如前述，均屬違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬；用以直接盛裝或包裹上開毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，爰併依上開規定諭知沒收銷燬；而鑑驗用罄毒品，既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬，附此說明。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第303條第1款，判決如主文。本案經檢察官趙期正提起公訴，檢察官朱秋菊到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 7 日
刑事第十庭 審判長法 官 蔣文萱
法 官 鄭宇鈜法 官 吳俞玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 10 月 8 日
書記官 許孟葳附表：
編號 扣案物品名稱 鑑定結果 備註 沒收與否及依據 1 海洛因1包（毛重0.30公克，含包裝袋1只） 送驗粉末檢品5包（原編號1至5）經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重0.38公克（驗餘淨重0.37公克）。 自被告使用之隨身背包內扣得 依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬 2 海洛因1包（毛重0.50公克，含包裝袋1只） 3 海洛因1包（毛重0.48公克，含包裝袋1只） 4 海洛因1包（毛重0.45公克，含包裝袋1只） 5 海洛因1包（毛重0.34公克，含包裝袋1只） 6 海洛因1包（毛重0.41公克，含包裝袋1只） 送驗碎塊狀檢品8包（原編號6至13）經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重2.01公克（驗餘淨重1.92公克），純度70.34%，純質淨重1.41公克。 7 海洛因1包（毛重0.40公克，含包裝袋1只） 8 海洛因1包（毛重0.40公克，含包裝袋1只） 9 海洛因1包（毛重0.40公克，含包裝袋1只） 10 海洛因1包(毛重0.83公克，含包裝袋1只） 11 海洛因1包(毛重0.40公克，含包裝袋1只） 12 海洛因1包(毛重0.41公克，含包裝袋1只） 13 海洛因1包(毛重0.83公克，含包裝袋1只） 14 海洛因1包（毛重3.72公克，含包裝袋1只） 送驗碎塊狀檢品2包（原編號20,23）經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重13.70公克（驗餘淨重13.63公克），純度80.14%，純質淨重10.98公克。 ⒈自同案被告黃富銘駕駛之車牌號碼000-0000號自小客車上扣得，無證據證明被告共同持有之。 ⒉編號14至17之海洛因合計純質淨重12.59公克。 已於同案被告黃富銘所犯持有第一級毒品純質淨重十公克以上案件中宣告沒收銷燬 15 海洛因1包（毛重4.66公克，含包裝袋1只） 送驗粉末檢品1包（原編號21）經檢驗含微量第一級毒品海洛因成分，淨重4.07公克（驗餘淨重3.91公克）。 16 海洛因1包（毛重2.76公克，含包裝袋1只） 送驗粉末檢品1包（原編號22）經檢驗含第一級毒品海洛因成分，淨重2.29公克（驗餘淨重2.26公克），純度70.18%，純質淨重1.61公克。 17 海洛因1包（毛重11.52公克，含包裝袋1只） 同編號14（即原編號23）。