臺灣高雄地方法院刑事判決115年度訴字第167號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 李嘉銘選任辯護人 趙禹任律師(法扶律師)上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第38605號）及移送併辦(115年度偵字第3324號)，本院判決如下：
主 文李嘉銘犯如附表編號1、2所示之罪，各處如附表編號1、2所示之刑及沒收。
犯罪事實
一、李嘉銘明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，分別於附表編號1、2所示時間、地點，販賣甲基安非他命予附表編號1、2所示之購毒者。嗣經警偵辦其另案詐欺案件，發現其相關通訊聯繫內容，而詢問相關購毒者，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局仁武分局報告臺灣高雄地方檢察署(下稱高雄地檢署)檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。經查，本判決所引用之證據，其中各該被告以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據；惟業據被告李嘉銘(下稱被告)、辯護人及檢察官同意有證據能力（本院卷第79、177頁），本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認俱有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開事實，業據被告於本院審理時坦承不諱(本院卷第77、18
4頁)，核與證人邱鴻凱於警詢及偵訊時之證述(他卷第66至70頁、第93至96頁)、證人李曼琳於警詢及偵訊時之證述(他卷第115至120頁、第161、162頁)相符，並有被告與邱鴻凱之LINE對話紀錄（他卷第13至15頁）、被告與李曼琳之LINE對話紀錄（他卷第17至19頁）、車牌號碼000-0000號車輛詳細報表（他卷第31頁）、被告與邱鴻凱交易之採證照片(偵二卷第39至41頁)、被告與李曼琳交易之採證照片(偵二卷第57至60頁)各1份可憑，足認被告之自白與事實相符，已堪認定。
㈡又按販賣毒品罪，所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不
以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝狀況鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」牟取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。又販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，平白無端義務為該買賣之工作。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之價差，而諉無營利之意思，而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院103年度台上字第2218、2764號判決意旨參照）。被告於本院審理中自承：本件各次販賣犯行我都有營利意圖賺取價差等語(本院卷第184頁)，堪認被告為本件各次販賣毒品行為係為獲取金錢，有營利意圖，是被告主觀上顯有藉毒品交易從中牟利之意，已然明確。綜上所述，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告就附表編號1、2所為，均係犯毒品危害防制條例第4條
第2項之販賣第二級毒品罪。被告意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告就附表編號1、2所示犯行，犯意各別、行為互異，應予分論併罰。
㈡高雄地檢署檢察官115年度偵字第3324號移送併辦意旨書所載
之犯罪事實，因與起訴書所示之犯罪事實，有事實上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。
㈢刑之減輕事由：
⒈按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之
罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官訊問時所為之自白。又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑。又上開於98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第2項規定，其立法目的係為使犯該條例第4條至第8條案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對犯上開罪名之被告，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策。亦即，立法者基於鼓勵被告自白認罪以啟自新，並促使案件儘早確定之刑事政策考量，就實體事項規定符合特定條件者，予以減輕其刑。再刑事被告之基本訴訟權利，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權，被告完全知悉其被訴事實及相關法律適用之前提事實，則為其充分行使防禦權之先決條件。故刑事訴訟法第95條第1款前段規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。」此一訊問被告前，應先踐行之法定義務，屬刑事訴訟之正當程序，於偵查程序同有適用。如檢察官於偵查中訊問被告時，未予告知其犯罪嫌疑及所犯所有罪名，或未就被告所為特定犯行進行訊問，進而影響被告充分行使其防禦權或本應享有刑事法規所賦予之減刑寬典時，法院即應本於該刑事法規所賦予減刑寬典之立法意旨及目的，妥慎考量被告於偵查中就符合該刑事法規所賦予減刑寬典之前提要件，有無實現之機會，如未賦予被告此一實行前提要件之機會，因而影響被告防禦權之行使及刑事法規賦予減刑之寬典時，即應為有利於被告之認定(最高法院100年度台上字第6148號刑事判決意旨參照)。查被告於偵訊時稱：尚未選任辯護人，希望有辯護人時再訊問等語(他卷第171、172頁)，檢察官遂未就被告所涉犯罪事實進行訊問，並諭知被告還監，此有偵訊筆錄1份在卷可稽(他卷第171、172頁)，此後檢察官未再提訊被告即提起公訴，本院認被告於警詢、偵訊均未就所涉犯罪事實作出否認的表示或提出何等抗辯，復於本院審理時始終為認罪之表示，是揆諸前揭判決意旨，應認被告本件所犯如附表編號1、2所示之罪，均有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用。
⒉辯護人固以被告主觀惡性不大及犯行不多，請依刑法第59條
予以被告減輕其刑云云，然本院認被告所犯各罪已有毒品危害防制條例第17條第2項規定可資減輕其刑，刑度已大幅減縮，難認有何情輕法重之虞，尚無再依刑法第59條予以減刑之必要，辯護意旨此部分無足可採。
⒊按憲法法庭112年憲判字第13號判決宣告毒品危害防制條例第
4條第1項規定在「無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重」之個案適用範圍內，不符憲法罪刑相當原則而違憲。前開憲法法庭判決之效力，僅限主文及其主要理由，並僅以宣告適用上開違憲之範圍為限，尚不得類推適用或比附援引於其他販賣或運輸毒品罪（最高法院 113 年度台上字第 4813 號判決意旨參照）。查本案被告所犯為販賣第二級毒品罪，依前揭判決意旨，認無從類推適用前引憲法法庭判決意旨減刑。辯護意旨此部分主張，亦無足採。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當方式獲取錢
財，且無視供給他人施用毒品將致他人身心遭毒品戕害，竟為求獲取報酬，而為本件販賣毒品行為，致毒品之危害擴散，被告所為，實有不該。復衡被告於犯後均坦承犯行之犯後態度，以及被告於本件交易對象僅2人、所取得之報酬各如附表編號1、2所示之犯罪情節，暨被告於本院自陳之學歷、工作及經濟狀況（詳如本院卷第185頁）、以及被告之素行(此有法院前案紀錄表在卷可佐)等一切情狀，各量處如附表編號1、2主文欄所示之刑。又被告本件所犯之罪，固然符合刑法第50條第1項之規定，然數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請法院裁定，不但能保障被告之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生，爰不予定應執行刑，附此敘明。
四、沒收：㈠被告於本件固有使用手機與證人邱鴻凱、李曼琳進行聯繫，
惟本院審之該手機並未於本案中扣押，且乃生活用品性質，申辦容易、取得便利，沒收與否並無原則重要性，亦欠缺刑法上重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。
㈡被告因各販賣如附表編號1、2所示之毒品予證人邱鴻凱、李
曼琳，並因此獲得如附表編號1、2所示之價金，該等價金各為被告於本件各次犯行所獲得之報酬，且未據扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告本件各次所犯罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳志銘提起公訴及移送併辦，檢察官張靜怡到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 27 日
刑事第四庭 審判長法 官 賴建旭
法 官 陳芷萱法 官 蔡培彥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 7 月 30 日
書記官 陳佳迪附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
◎卷宗項目 1. 【他卷】雄檢114年度偵字第2441號偵查卷宗 2. 【偵一卷】雄檢114年度偵字第38605號偵查卷宗 3. 【偵二卷】雄檢115年度偵字第3324號偵查卷宗 4. 【訴字卷】本院115年度訴字第167號卷宗附表：
編號 時間、地點(民國) 交易方式(新臺幣) 購買者 主文 1 114年3月21日上午12時13分許；在高雄市○○區○○○路0號之「85大樓」自強路側。 李嘉銘於左列時地，販賣價值2,000元、重量不詳之甲基安非他命予邱鴻凱，雙方並同時銀貨兩訖。 邱鴻凱 李嘉銘販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 114年3月19日下午6時21分許；在屏東縣○○鎮○○路00號前。 李嘉銘於左列時地，販賣價值1,000元、重量不詳之甲基安非他命予李曼琳，雙方並同時銀貨兩訖。 李曼琳 李嘉銘販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年壹月。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。