臺灣高雄地方法院刑事判決
115年度訴字第12號115年度訴字第229號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 邱震銘義務辯護人 黃泰翔律師（115年度訴字第12號）指定辯護人 本院公設辯護人吳政勳（115年度訴字第229號）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第23742號），及追加起訴（114年度偵字第38681號），本院合併審理判決如下：
主 文邱震銘犯如附表一所示之罪，共參罪，各處如附表一所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年陸月。
事 實
一、邱震銘與真實姓名年籍不詳而飛機（通訊軟體）暱稱「魔法阿媽」之人（簡稱：魔法阿媽），均明知4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone、喵喵）屬於毒品危害防制條例列管之第三級毒品，依法不得販賣。邱震銘與魔法阿媽，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之共同犯意聯絡。由魔法阿媽連結網際網路，透過微信，使用暱稱「精品代購(24h」之帳號，於民國114年7月間發佈「紅酒2款滿3000送1」、「漂亮美味小姊姊2節2000」等暗示販賣毒品訊息。適因員警即陳姓分隊長（姓名詳甲1卷11頁，簡稱：陳姓分隊長）於執行網路巡邏勤務時發現上開訊息，遂喬裝買家，於114年7月16日下午14時8分至19時16分間，接續以微信連結「精品代購(24h」帳號，與不詳姓名人聯絡後，約定由喬裝買家之陳姓分隊長與魔法阿媽所指派之外送毒品人員，在高雄市○○區○○街00號前見面，暨以新臺幣（下同）4千元交易22包毒品咖啡包。嗣邱震銘依魔法阿媽指示，駕駛AQR-7228號自用小客車（簡稱：
Ａ車），攜帶毒品，於當晚19時許，抵達高雄市○○區○○街00號前。因在場埋伏等侯之陳姓分隊長等員警，看見另有一位男子及一位女子先後靠近Ａ車，向坐在Ａ車內之邱震銘購買毒品（詳後揭二所示）。因此在場等侯之陳姓分隊長旋即出面靠近Ａ車及站在Ａ車外面，經由車窗將4千元交給坐在Ａ車駕駛座之邱震銘，邱震銘則交付如附表二編號1、2所示含4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包22包予陳姓分隊長。陳姓分隊長於確認毒品外觀後，就向邱震銘表明身分，並依現行犯逮捕邱震銘，暨扣得附表二所示含4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包22包、手機3支、現金4萬2千6百元（內含後揭二之㈠㈡所收取之價金4千5百元、2千元）。
二、邱震銘與魔法阿媽均明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone、喵喵）屬於毒品危害防制條例所定列管之第三級毒品，依法不得販賣。竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮之共同犯意聯絡，於前揭時地等侯喬裝買家之陳姓分隊長出面交易時，即於114年7月16日下午19時15分，在民富路37號前面，另為下列2次行為：
㈠、114年7月16日下午19時15分許，由邱震銘從停在民富路37號前之Ａ車內，將魔法阿媽所提供之2公克愷他命、10包4-甲基甲基卡西酮，販賣並交付予站在Ａ車外面之賴韋欽，並由邱震銘向賴韋欽收取愷他命之價金2千元，及4-甲基甲基卡西酮之價金2500元。
㈡、114年7月16日下午19時15分許，由邱震銘從停在民富路37號前之Ａ車內，將魔法阿媽所提供之2公克愷他命，販賣並交付予黃馨誼，並由邱震銘向黃馨誼收取愷他命之價金2千元。
三、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊，就事實欄一所示部分，報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查後起訴（115年度訴字第12號，簡稱：甲案）。暨經高雄市政府警察局刑事警察大隊，就事實欄二所示部分，報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查後追加起訴（115年度訴字第229號，簡稱：乙案）。
理 由
一、證據能力：
㈠、按刑事訴訟法第159條之5第1項明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」，檢察官、辯護人及被告邱震銘（簡稱：被告），就證人賴韋欽、黃馨誼於警訊時未具結之陳述，均同意有證據能力（甲2卷58頁、乙3卷48頁）。復無證據顯示上開陳述係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等不可信之情況下所為，且非證明力顯然過低，本院認為適當作為證據，自有證據能力。
㈡、本案非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，當有證據能力；本院亦已於審理時依法踐行調查證據程序，得為本院判斷之依據。
二、上開事實，業經被告於警偵訊及本院審理時自承，及經證人賴韋欽、黃馨誼證述在卷，及有陳姓分隊長之114年7月16日職務報告（敘明查緝過程，暨除被告外應該另有其他共犯）可佐。並有扣案如附表二所示物品、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、附表二編號1備註欄所示高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書，現場照片可稽。又❶事實欄一部分，有微信對話內容截圖（詳甲1卷11至12、31至34頁）。❷事實欄二部分，有警方蒐證影像翻拍照片、監視錄影畫面翻拍照片（乙1卷113至125頁）、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（賴韋欽尿液呈愷他命代謝物、4-甲基甲基卡西酮陽性反應，足認其有施用此兩種毒品之習慣；黃馨誼尿液呈愷他命代謝物陽性反應，足認其有施用此種毒品習慣，乙1卷131至133、189至191頁）可稽。兼衡被告出面交易毒品，每次可從價金中獲得5百元等情，業經被告自承（甲1卷22頁）。酌以本案各次交易之購毒者，與被告及共犯魔法阿媽並無特殊情誼，若無利可圖，渠等應無冒重刑之危險提供毒品予他人之必要，因此魔法阿媽販入毒品之價格必較售出之價格低廉，堪信被告及魔法阿媽就本案各次毒品交易均有營利意圖。綜上所述，被告如事實欄一、二所示犯行，事證明確，堪予認定，應依法論科。
三、論罪：
㈠、按陷害教唆，係行為人原不具犯罪故意，純因司法警察設計教唆，始萌生犯意，而實行犯罪構成要件之行為者而言。至刑事偵查技術上所謂之釣魚，則指對原已犯罪或具犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。刑法上關於販賣罪，祇要被告原具販賣故意，且已著手販賣行為，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意而佯稱購買，以求人贓俱獲，雖事實上不能真正完成買賣，仍應論以販賣罪之未遂犯。此與原無販賣之意思，單純被誘捕之情形有別。查事實欄一所示部分，係魔法阿媽先上網傳送暗示販售毒品之訊息，顯有販毒意圖，並非因為員警引誘始生販毒意念或行為，至為灼然。而員警並無購毒真意，乃為查緝犯行始聯繫魔法阿媽及與到場之被告交易毒品。稽諸前揭說明，應認事實欄一部分，被告已著手實施販賣毒品而不遂。
㈡、核被告所為如事實欄一所示行為(1次），係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪（115年度訴字第12號案件）。被告所為如事實欄二之㈠㈡所示行為（2次），均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（115年度訴字第229號案件）。
㈢、被告上開3次行為，與魔法阿媽間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈣、被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為其後販賣之高度行為吸收，不另論罪。
㈤、事實欄二之㈠㈡所示犯行，兩位購毒者彼此並不認識，係分別向被告購買毒品。因此被告如事實欄一、事實欄二之㈠㈡所示3次犯行，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
四、減刑事由：
㈠、事實欄一所示行為（115年訴字第12號案件)：
１、被告已著手販賣第三級毒品，因購毒者並無購毒真意而屬未遂，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
２、又被告就本案販賣第三級毒品未遂之犯行，於偵審時自白，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。暨依刑法第70條、第71條第2項規定，依前揭未遂、偵審自白規定，遞減輕其刑。
㈡、事實欄二之㈠㈡所示2次行為（115年訴字第229號)：
１、被告均於偵審時自白，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
２、事實欄二之㈠㈡犯行，查獲經過詳如事實欄所示，均不符合自首要件，併此敘明。
㈢、本案並未因為被告之供述而查獲毒品來源或共犯，業經被告陳明（詳甲2卷59頁、乙3卷48頁），併此敘明。
五、審酌被告於偵審時就3次犯行均坦承犯行，且事實欄一所示販賣毒品行為屬未遂，量刑固應輕於始終飾詞否認及既遂之情形。然本案事實欄一犯行係與喬裝買家之員警交易時為警當場查獲，事實欄二犯行則經在場等侯之員警錄影搜證，並有相關毒品交易對話訊息翻拍照片、現場照片可佐，檢察官所舉事證甚為明確，原本就不易否認。兼衡共犯魔法阿媽係上網銷售再指示被告出面交易毒品，危害社會程度，明顯高於一般熟人間零星交易毒品之情形。因此尚難僅因被告自白、未遂，就認為被告應獲判趨近於酌減後法定最低度刑之寬典。但考量被告販毒之對象雖非僅1人，但交易及扣案之毒品數量非鉅，危害社會之範圍，仍與一般販毒集團或毒梟販售大量或巨量毒品、危害社會甚烈之情形，有所區別。再酌以被告之智識程度、工作、家庭、經濟狀況、身體健康情形（均涉個人隱私，詳卷）、素行（詳前科表），與其他一切情狀。就被告所犯各罪，分別量處如附表一所示之刑，及合併定如主文所示之刑。
六、沒收：
㈠、扣案如附表二編號1、2所示含第三級毒品之咖啡包22包，均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應連同無析離實益之外包裝，依刑法第38條第1項規定，於事實欄一所示犯行項下宣告沒收。送驗耗損部分已滅失，無庸宣告沒收。
㈡、犯罪所得：
１、扣案如事實欄二之㈠㈡所示2次毒品交易行為已經收取之價金（詳前述），為被告之犯罪所得。依刑法第38條之1第1項規定，於各次犯行項下宣告沒收。
２、事實欄一所示犯行，喬裝買家之員警於交易現場交給被告之現金4千元並未扣案，衡情應係員警於查獲被告後取回。又無證據足證被告因為本案之3次犯行而另外獲有犯罪所得，因此本判決不予宣告沒收上開4千元，及不宣告沒收附表二編號6之其餘扣案款項36100元（42600減4500減2000，等於36100），併此敘明。
㈢、手機：
１、扣案如附表二編號3、4所示手機共2支，為被告所有及事實上管領之物，暨為供本案各次犯罪所用之工具（詳附表二編號
3、4備註欄），依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各次犯行下宣告沒收。
２、扣案如附表二編號5所示手機1支，難認係被告所有及供本案各次犯罪所用之工具（詳附表二編號5備註欄），本判決不予宣告沒收。
㈣、被告雖係駕駛Ａ車前往上開處所與喬裝買家之員警、賴韋欽、黃馨誼交易毒品，然Ａ車僅係前往犯罪現場之代步工具，並非專供販賣毒品使用之交通工具，無須依毒品危害防制條例第19條第2項規定沒收（參最高法院108年度第4次刑事庭會議意旨），併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王朝弘起訴及追加起訴，檢察官邱宥鈞到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 22 日
刑事第十三庭 審判長法 官 陳川傑
法 官 侯雅文
法 官 洪碩垣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 7 月 23 日
書記官 江俐陵毒品危害防制條例第4條第3項、第6項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一 主文 備 註 １ 邱震銘共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年。扣案如附表二編號1、2所示第三級毒品共22包(含包裝袋），及扣案如附表二編號3 、4所示之物，均沒收。 ❶115年訴字第12號。 ❷事實欄一：賣4甲基甲基卡西酮給喬裝買家之員警。 ２ 邱震銘共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年拾月。扣案如附表二編3、4所示之物，及扣案之犯罪所得新臺幣肆仟伍佰元，均沒收。 ❶115年訴字第229號 ❷事實欄二㈠：賣愷他命、4甲基甲基卡西酮給賴賴韋欽。 ３ 邱震銘共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年玖月。扣案如附表二編號3、4所示之物，及扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元，均沒收。 ❶115年訴字第229號 ❷事實欄二㈡：賣愷他命給黃馨誼。
附表二 扣案物 備註 １ 第三級毒品Mephedrone20包 凱旋醫院高市凱醫驗字第958 84號濫用藥物成品檢驗鑑定書(甲1卷105頁）： ❶左揭１毒品：驗前總毛重 53.9公克，總包裝21.140 公克，驗前總淨重32.760 公克，推估驗前總純質淨 重約3.744公克 ❷左揭２毒品：驗前總毛重 5.45公克，總包裝1.934 公克，驗前總淨重3.516 公克，推估驗前總純質淨重約0.372公克。 ２ 第三級毒品Mephedrone2包 ３ IPHONE14 PRO MAX紫色手機 1支，IMEZ000000000000000 ❶被告略稱：是我的手機。魔法阿媽的訊息在我的私人手機內，但訊息被對方刪掉了，警察有打開看，已經沒有資料了(詳甲1卷19、66頁）。 ４ IPHONE SE白色手機1支，IMEZ000000000000000。 ❶被告略稱：是工作機，是跟我通話的工作機（詳甲1卷19、66頁)。 ５ IPHONE白色手機1支。 ❶被告略稱：不是我的，開 車時就放在車上，我不知 道是誰的。我不知道這支 手機（詳甲1卷19、66頁） ６ 現金新臺幣4萬2千6百元。 ❶其中4千5百元、2千元，為 事實欄二之㈠㈡行為所收 取之價金。 ❷其餘款項與本案犯行無涉