臺灣高雄地方法院刑事判決115年度訴字第236號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 曾翊凱指定辯護人 本院公設辯護人黃綺雯上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第33424號），本院判決如下：
主 文曾翊凱共同販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，應於緩刑期間內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務，並接受法治教育叁場次。
扣案如附表一所示之物，沒收銷燬；附表二至四所示之物，沒收。
事 實曾翊凱明知依托咪酯（Etomidate）為第二級毒品，4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、愷他命（Ketamine）則係第三級毒品，依法不得販賣、意圖販賣而持有，竟與使用社群軟體TELEGRAM帳號「喵喵Meow」、「好市（事）多胡椒鹽」之真實姓名年籍不詳之成年人，共同意圖營利，基於同時販賣第二、三級毒品之犯意聯絡，由「喵喵Meow」於民國114年10月6日20時44分許，於TELEGRAM平臺「貓咪零食鋪」張貼販賣依托咪酯、4-甲基甲基卡西酮、愷他命之訊息，經警於114年10月7日15時3分許，佯裝買家與「喵喵Meow」議定在高雄市○○區○○街00號前，以新臺幣（下同）5,200元之，交易愷他命2包、摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包3包、依托咪酯菸彈1顆。嗣曾翊凱以附表編號三所示手機與「好市（事）多胡椒鹽」聯繫，並依其指示，於同日23時55分許，攜帶如附表四所示預備用於包裝毒品之信封及附表編號一、二所示毒品依約前往交易，經無購毒真意之員警當場逮捕而未遂。
理 由
一、本判決所引傳聞證據，經當事人於本院審判程序同意有證據能力（訴卷第72頁）。基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，復審酌該等證據作成時並無違法取證或顯不可信之瑕疵，作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。至本判決所引非供述證據，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員非法取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力。
二、前述犯罪事實業據被告曾翊凱於偵查、審理中坦承在卷（偵卷第22、83頁；訴卷第80頁），並有員警與TELEGRAM暱稱「喵喵Meow」、「07貓咪零食舖」對話紀錄、個人頁面截圖（偵卷第41至51頁）、員警密錄器對話譯文（偵卷第53至57頁）、搜索扣押現場照片、扣押物照片（偵卷第37至39頁）及附表一至四備註欄所載證據在卷可稽，另有附表一至四所示之物扣案為憑，足認被告前述任意性自白與事實相符。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪
㈠、按對原已具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者（即釣魚偵查），因行為人原即有販賣毒品營利之犯意，雖因警設計誘捕，實際上不能完成毒品交易，然客觀上已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號刑事判決意旨參照）。
㈡、經查：
1.觀諸前述交易經過，被告本案販賣第二、三級毒品犯行，原即有販賣第二、三級毒品營利之犯意，雖因警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其客觀上已著手於販賣第二、三級毒品行為，仍應論以販賣第二、三級毒品未遂罪。
2.核被告本案所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，及同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
3.被告為販賣第二、三級毒品未遂而持有第二、三級毒品之低度行為，分別為其販賣第二、三級毒品未遂之高度行為所吸收，均不另論罪（最高法院105年度台上字第1802號刑事判決意旨參照）。
4.被告以一行為同時觸犯上述罪名，應依想像競合犯之規定，應從一重論以販賣第二級毒品未遂罪。
5.被告本案犯行與使用社群軟體TELEGRAM帳號「喵喵Meow」、「好市（事）多胡椒鹽」之真實姓名年籍不詳之成年人，具有如犯罪事實欄所示之犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
四、量刑
㈠、處斷刑
1.毒品危害防制條例第17條第2項被告就前述犯行，於偵查及審判中均自白，合於毒品危害防制條例第17條第2項所定要件，應依法減輕其刑。
2.刑法第25條第2項被告販賣第二級毒品之行為，雖已完成議價並依約定交付毒品、收取款項，而達於著手階段，惟因喬裝買家之警員實無購買毒品真意，仍應論以未遂，衡其情節較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定，遞減輕其刑。
3.刑法第59條⑴立法者基於防制毒品危害之目的，針對販賣毒品犯行制定較
高之最低法定刑【按：該案涉及毒品危害防制條例第4條第1項前段之販賣第一級毒品罪，最低法定刑為「無期徒刑」】，固有其政策之考量，惟若行為人無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當者，將使行為人受憲法第8條保障之人身自由，受有逾越憲法罪刑相當原則之限制，而與憲法第23條比例原則有違，應依個案犯罪情節輕重及危害程度，或依販賣數量、次數多寡訂定不同之處罰（憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨參照）。
⑵憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨揭示，毒品危害防制條
例第4條第1項就販賣第一級毒品罪，一律以無期徒刑為最低法定刑，而未依犯罪情節之輕重，提供符合個案差異之量刑模式，亦未對不法內涵極為輕微之案件設計減輕處罰之規定，即使司法實務對於此等犯罪，絕大多數依刑法第59條規定酌量減輕其刑，然而依該規定減輕其刑之後，最低刑仍為15年以上有期徒刑，適用於個案是否仍為過苛，自應將犯罪之情狀、犯罪者之素行，以及法安定性及公平性之要求一併考量。對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則等語。因而諭知：自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪，而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一。並要求相關機關允宜檢討其所規範之法定刑，例如於死刑、無期徒刑之外，另納入有期徒刑之法定刑，或依販賣數量、次數多寡等，分別訂定不同刑度之處罰。基於罪刑相當及比例原則，憲法法庭就現行販賣第一級毒品之法定刑，已認一律處以無期徒刑，或經適用刑法第59條之規定減輕其刑後之一律最輕有期徒刑15年，就諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案者，仍屬過重，並具體指示於修法完成前，法院仍得再為減輕其刑至二分之一，以為調節。相較於此，毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，現行法定最輕本刑有期徒刑10年。以販賣第二級毒品，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於施用毒品友儕間互通有無之情況，所造成危害社會之程度顯然有別。販賣第二級毒品罪之法定最低本刑卻為有期徒刑10年以上，如有過苛之虞，自得參酌上述憲法法庭判決意旨，依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑妥適，以符罪刑相當及比例原則（最高法院113年度台上字第1583號刑事判決意旨參照）。
⑶綜觀憲法法庭112年憲判字第13號判決所涉之原因案件事實，
應可抽繹而出下列審酌要件：①被告於本案販賣毒品犯罪前，有無販賣毒品之刑事前案紀錄；②被告於本案販賣毒品之犯罪罪數較少（例如：3罪以下）；③被告於本案販賣毒品之犯罪所取得之犯罪所得較少（例如：單次3,000元以下）；④被告於本案販賣毒品之犯罪非居於主要犯罪行為人地位；⑤被告係因特殊情感關係參與本案販賣毒品之犯罪（例如：家人、情侶）。詳言之，涉犯販賣第一級毒品犯罪之被告，如於本案販賣第一級毒品犯罪前，並無販賣毒品之刑事前案紀錄，且犯罪罪數較少、取得之犯罪所得不高，復非居於主要犯罪行為人地位，或係因特殊情感關係參與犯罪者，即得適用憲法法庭112年憲判字第13號判決減刑，參諸憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨及前述最高法院判決之說明，如涉犯販賣第二級毒品犯罪之被告，於個案中，亦有前述無販毒前案紀錄、犯罪罪數較少、取得之犯罪所得不高、非居於主要犯罪行為人地位、因特殊情感關係參與犯罪等特殊情事者，亦得參酌上述憲法法庭判決意旨，依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑妥適，以符罪刑相當及比例原則。⑷此外，關於前述憲法法庭、最高法院判決中所提及「客觀犯
行」與「主觀惡性」之審酌因素，其審酌結構與「英國販毒量刑準則」（Supplying or offering to supply a controlled drug/Possession of a controlled drug with inten
t to supply it to another）中係以「被告在販毒犯罪中擔任之角色」（the offender's role）及「被告販賣毒品所生危害等級」（the categories of harm）雙主軸所交錯開展之量刑區間相近，且英國量刑法制、量刑準則之內容，於我國已多次經最高法院援引作為比較法之參考依據（例見最高法院112年度台上字第5112號、109年度台上字第4702號、107年度台上字第3182號、106年度台上字第3736號、106年度台上字第2373號、105年度台上字第388號、104年度台上字第1916號刑事判決意旨參照），應可作為比較觀察之對象。依照英國販毒量刑準則之內容，遵循他人指示從事有限之部分犯罪行為、對於販毒交易鏈之其他行為人欠缺影響力，而從事同儕之間微量毒品交易之被告，屬於主觀罪責程度較低之「次要行為人」（Lesser role），而類似本案附表
一、二所示販賣之毒品等級、數量，則屬「危害等級」（th
e categories of harm）較低之第4級危害，其量刑區間於同級毒品之販賣犯行間，應屬最低。
⑸被告於本案前並無販賣毒品之犯罪前案紀錄，有法院前案紀
錄表在卷可參；於本案所涉販賣第二級毒品之罪為1罪；並未獲取犯罪所得（詳後述）；僅負責於毒品交易條件議定後，將毒品持之交予購毒者，而參與有限之部分（依指示交付毒品、收取價金）犯罪行為，而均未涉及議定毒品交易內容之階段，核與上述憲法法庭判決所指無販毒前案紀錄、犯罪罪數較少、取得之犯罪所得不高、非居於主要犯罪行為人地位等特殊情事要件相符，亦與前述英國販毒量刑準則所謂「次要行為人」、「第4級危害」所指向之同等級毒品最低量刑區間之指標相符，堪認其客觀犯行所生危害非屬甚鉅、主觀惡性尚非甚高，依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認情節尚屬輕微；被告於審理中自陳，因擔任朋友債務之保證人，積欠民間高利貸，又因債權人到其服役營區鬧事而自願退伍，加之家中父親因腦中風導致殘障臥病在床，始因債主要求從事本案販毒行為，佐以被告未有施用毒品之前科，且此次為警查獲時，經警採集尿液送驗，未檢出安非他命類、鴉片類代謝物、愷他命代謝物、4-甲基甲基卡西酮、依托咪酯、美托咪酯、異丙帕酯等毒品（代謝物）陽性反應，有正修科技大學超微量研究科技中心114年10月29日尿液檢驗報告在卷可佐（偵卷第103頁），而無長期接觸毒品之情，堪認其所述犯罪動機應屬可信，與為謀一己私利而從事販毒行為者相較，有顯可憫恕之情狀，被告經依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項規定減輕後之最低處斷刑（即有期徒刑2年6月），仍有情輕法重之情形，爰依刑法第59條規定，遞減輕其刑。
㈡、宣告刑爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告明知如事實欄所示毒品對人體健康危害至鉅，且為政府嚴令禁絕流通、施用，竟為牟取個人私利，而為本案販賣第二級毒品犯行，助長毒品泛濫，影響社會層面非淺；惟念被告犯後始終坦承犯行，可見被告犯後已有深切悔悟之意，復考量被告於本案犯罪情節、次數、交易對象、數量及約定價金等因素，兼衡被告之智識程度、家庭經濟狀況（涉及隱私，不予詳載）、如法院被告前案紀錄表所示素行資料等一切情狀，就被告所犯之罪量處如主文所示之刑。
㈢、緩刑被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院被告前案紀錄表在卷可查。本院考量被告犯後坦承犯行，已有深切悔悟之意；於本案行為時，受有高額保證債務、家庭經濟困窘之影響，然依其犯後表現之悔悟態度，信其經此偵審程序，應能記取教訓，而無再犯之虞，是本院認前述宣告刑仍以暫不執行為適當，然為督促被告深刻反省，爰依刑法第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款規定，諭知被告緩刑5年，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供240小時之義務勞務；參加法治教育3場次以強化其法治概念，避免再犯。另依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，俾觀後效。倘被告於緩刑期內犯罪，受一定刑之宣告確定，足認緩刑難收預期效果，而有執行刑罰必要，或違反上述負擔情節重大，檢察官均得依法聲請撤銷緩刑宣告。本院至盼被告珍惜緩刑機會，切實遵守法律，改過自新，切勿再犯，併此敘明。
五、沒收
㈠、扣案毒品
1.第二級毒品扣案如附表一所示之物，其含有如該附表所示第二級毒品成分，有該附表所示鑑定書在卷可佐，乃本案被告販賣或販賣所餘者，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬（最高法院100年度台上字第5655號刑事判決意旨參照）。又用以盛裝上開毒品之煙彈，因與盛裝毒品在物理上無法析離，自應全部視為毒品，一併宣告沒收銷燬。至送驗耗損毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬（最高法院103年度台上字第4014號刑事判決意旨參照）。
2.第三級毒品扣案如附表二所示之物，其含有如該附表所示第三級毒品成分，有該附表所示鑑定書在卷可佐，屬違禁物，乃本案被告販賣或販賣所餘者，應依刑法第38條第1項宣告沒收。又用以盛裝上開毒品包裝袋、捲煙紙，因與盛裝毒品在物理上無法析離，自應全部視為毒品，一併宣告沒收。至送驗耗損毒品因已滅失，爰不另宣告沒收。
㈡、販毒所用之物扣案如附表三所示之物，係被告用於聯繫本案販賣第二級毒品未遂犯行所用之物，業經其陳明在卷（訴卷第42頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。
㈢、預備供犯罪所用之物扣案如附表編號四所示之物，係被告所有預備供犯本案所用之物，業據被告於本院審理時供陳在卷（訴卷第42頁），爰依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官邱柏峻提起公訴，檢察官朱琬綺到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 29 日
刑事第八庭 審判長 法 官 林書慧
法 官 姚佑軍法 官 何一宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 6 月 29 日
書記官 沈佳螢附錄本案論罪法條：
《毒品危害防制條例第4條》製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。