臺灣高雄地方法院刑事判決115年度訴字第631號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 張金全指定辯護人 本院公設辯護人吳政勲上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（115年度偵緝字第656號），本院判決如下：
主 文張金全共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。扣案如附表編號1至5所示之物均沒收。
事 實
一、張金全明知愷他命、氯甲基卡西酮（起訴書誤載為甲基甲基卡西酮）均為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟與「陳鴻商」、通訊軟體微信暱稱「77(熊圖案)沒事別打來吵」及「外賣小哥19-6」（下以暱稱稱之）等真實身分不詳之成年人意圖營利，共同基於販賣第三級毒品愷他命及摻有氯甲基卡西酮之毒品包之犯意聯絡，先由「77(熊圖案)沒事別打來吵」向不特定人散布販賣毒品之訊息供不特定人觀覽，伺機販賣毒品牟利，適執行網路巡邏之員警發現上情，遂喬裝購毒者，於民國114年10月16日某時，以通訊軟體與「77(熊圖案)沒事別打來吵」聯繫佯裝購毒，而由「77(熊圖案)沒事別打來吵」轉傳「外賣小哥19-6」之聯絡方式，相約於114年10月16日21時許，在高雄市○○區○○○路000號見面，以新臺幣(下同)3,300元（起訴書誤載為3,000元，業經公訴檢察官當庭更正）之價格，交易愷他命3公克及含有氯甲基卡西酮之毒品咖啡包3包，張金全即依「陳鴻商」指示，駕駛車牌號碼000-0000自用小客車赴約，嗣張金全見喬裝買家之員警前來，遂交付如裝有毒品咖啡包(外包裝有「HERMES」字樣)3包、愷他命1小包(毛重2.32公克)之信封袋，喬裝買家之員警隨即表明警察身分，並扣得如附表所示之物，而查獲上情。
二、案經桃園市政府警察局平鎮分局（下稱平鎮分局）報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力部分本案認定事實所引用之卷內被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告張金全及其辯護人於本院審理時均同意其證據能力（訴字卷第38頁），且於辯論終結前亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院復審酌前揭陳述作成時之情況，依卷內資料並查無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之陳述等供述證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得為證據。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，依卷內資料亦查無何違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及審理中坦承不諱（偵卷第32至33頁，偵緝卷第37至39頁，訴字卷第37、57頁），並有114年10月15日員警職務報告（偵卷第45至46頁）、平鎮分局查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表（偵卷第63頁）、通訊軟體微信對話截圖（偵卷第69至81頁）、平鎮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（偵卷第47至53頁）、查獲現場照片（偵卷第82至84頁）、毒品初步檢驗報告單及照片（偵卷第59至60頁）、平鎮分局115年2月10日函暨檢附114年12月23日高市凱醫驗字第98249號高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵卷第185至187頁）、高雄市政府警察局毒品證物檢視暨秤重紀錄表、證物照片（偵卷第189至200頁）在卷可參，復有如附表所示物品扣案可證，足認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。又販毒乃政府嚴禁之違法行為，倘非有利可圖，被告絕無平白甘冒重罰之高度風險而為之，足認被告有營利之意圖甚明。綜上，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑
(一)所謂「釣魚偵查」，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂。被告係平鎮分局員警於執行網路巡邏發現販賣第三級毒品之訊息後，佯裝毒品買家聯繫，被告經共犯指示前來面交予員警，是被告具有販賣第三級毒品以營利之主觀犯意，且客觀上已著手於販賣毒品之行為，員警僅利用機會加以誘捕而為合法之取證，並無進行毒品交易之真意，後續交易僅為求人贓俱獲，雙方實際上未真正完成交易，是被告已著手實施販賣第三級毒品行為，惟事實上不能完成犯行，而屬未遂。
(二)查愷他命、氯甲基卡西酮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告與「77(熊圖案)沒事別打來吵」、「外賣小哥19-6」及「陳鴻商」間具有犯意聯絡、行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。
(三)刑之減輕事由：
１、被告於偵查、審理中就上開販賣第三級毒品犯行，均自白不諱，合於毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之要件，應依上開規定減輕其刑；被告著手上開販賣第三級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並遞減其刑。
２、被告雖於偵訊時指稱係暱稱「阿商」之友人「陳鴻商」指示其前往交易，然迄今無法提供「陳鴻商」之真實姓名、年籍資料、交通工具或其他聯絡方式，有偵訊筆錄及本院準備程序筆錄可參（偵卷第87頁，偵緝卷第38至39頁，訴字卷第38頁），故被告並無供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之情事，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附此敘明。
(四)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，非無謀生能力，竟為圖私利，明知毒品損害人體健康，並造成社會治安之危害，仍無視於國家防制毒品危害之禁令，為本件販賣第三級毒品未遂之犯行，所為實有不該，誠應非難。惟念被告坦承犯行，態度尚可，復衡酌其犯罪之動機、目的、分工手法、角色地位、涉案程度、前案紀錄之素行（參卷附法院前案紀錄表）；兼衡被告於本院審理中自陳之智識程度及家庭生活狀況(因涉及隱私，故不予揭露，詳訴字卷第64頁)等一切情狀，量處如主文所示之刑。
(五)緩刑部分
１、辯護人雖為被告辯護稱：被告年輕識淺，且無前科為初犯，本案全部坦承犯行，並於偵審中自白，犯後態度良好，且本案被告僅係為「陳鴻商」交毒取款之末端執行者（俗稱小蜜蜂），復未取得報酬，犯罪情狀相對輕微，請審酌予被告緩刑機會，被告願繳交公益金或服勞務以彌補過錯等語（訴字卷第65、71頁）；被告亦陳稱：我哥哥有小孩，家裡只有我和母親在支撐家計，請判我緩刑、給我一次機會等語（訴字卷第65頁）。
２、惟按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，固有法院前案紀錄表在卷可佐（訴字卷第67至68頁），惟審酌被告之智識程度及社會生活經驗，當知悉毒品禍害社會至深，為我國法律明文禁止，仍為圖販毒之不法利益著手販賣毒品，不僅直接戕害購毒者身心健康，更助長毒品流通，本不宜輕縱，雖被告販賣第三級毒品尚於未遂階段，然本案係透過通訊軟體微信帳號散布毒品販售事宜，經由網際網路擴大毒品之流通，戕害國民身心健康之程度更高，況本案幸經員警於執行網路巡邏時發覺，始未生販賣毒品之結果，倘毒品流入市面將影響社會治安，為使被告知所警惕，認其仍有接受刑罰矯正之必要，爰不予宣告緩刑。
四、沒收部分
(一)違禁物部分扣案如附表編號1、3所示之毒品咖啡包分別含有第三級毒品氯甲基卡西酮（Chloromethcathinone）、Mephedrone，扣案如附表編號2所示之物為第三級毒品愷他命，有高雄市立凱旋醫院高市凱醫驗字第98249號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽（偵卷第187頁），均屬違禁物，爰均依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。
(二)供犯罪所用之物部分扣案之附表編號4所示之手機2支，係「陳鴻商」交付被告用以聯繫毒品交易之用，附表編號5所示之信封袋，係被告販賣毒品所用之物，業據被告於警詢及審理中供陳在卷（偵卷第31頁，訴字卷第37頁），均為供犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收。
(三)犯罪所得按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段定有明文。經查，被告於偵查及審理中均自陳：本案並未獲得報酬(偵緝卷第38頁，訴字卷第37頁)，且被告交付毒品與佯裝成買家之員警而屬販賣未遂，難認被告就此次犯行實際獲有犯罪所得，而無犯罪所得沒收之問題，爰不予宣告沒收，附此敘明。
(四)至扣案如附表編號6所示手機1支，被告陳稱係其所有、供私人所用、聯繫工地工作使用，未用於本案販賣毒品等語(訴字卷第38頁）；另扣案如附表編號7所示之現金71,500元，則係發放工地薪水所用(訴字卷第37頁），依卷內證據資料，均無證據顯示上開扣案物與本案販賣毒品未遂犯行有關，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李汶哲提起公訴，檢察官洪瑞芬到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 31 日
刑事第十五庭 審判長法 官 方錦源
法 官 黃立綸法 官 張雅文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 7 月 31 日
書記官 陳雅雯附表編號 物品名稱 數量 檢驗內容及證據名稱出處 1 毒品咖啡包(外包裝有「HERMES」字樣) 叁包 抽驗1包，檢出第三級毒品氯甲基卡西酮（Chloromethcathinone）陽性反應，抽測單包純度約6.54%，3包檢驗前總毛重16.67公克（總包裝重4.074公克），檢驗前總淨重約12.596公克，推估檢驗前總純質淨重約0.824公克。（高雄市立凱旋醫院高市凱醫驗字第98249號濫用藥物成品檢驗鑑定書，偵卷第187頁） 2 愷他命 壹包 檢出第三級毒品愷他命(Ketamine)陽性反應。白色結晶，檢驗前毛重2.320公克、檢驗前淨重2.055公克、檢驗後淨重2.036克、單包純度約78.48%，檢驗前純質淨重約1.613公克。 （高雄市立凱旋醫院高市凱醫驗字第98249號濫用藥物成品檢驗鑑定書，偵卷第187頁） 3 毒品咖啡包(外包裝有「Libra」字樣) 捌包 抽驗1包，檢出第三級毒品Mephedrone陽性反應，抽測單包純度約4.77%，8包檢驗前總毛重108.41公克（總包裝重14.872公克），檢驗前總淨重約93.358公克，推估檢驗前總純質淨重約4.462公克。 （高雄市立凱旋醫院高市凱醫驗字第98249號濫用藥物成品檢驗鑑定書，偵卷第187頁） 4 iPhone手機（黑色，均未提供密碼） 貳支 5 信封袋 貳批 6 iPhone15手機（含SIM卡，白色，門號：0000000000、IMEI：000000000000000） 壹支 7 現金新臺幣 71,500元附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。