臺灣高雄地方法院刑事判決115年度訴字第740號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 柳雅文指定辯護人 本院公設辯護人 黃綺雯上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第28541號、115年度毒偵字第1460號），本院判決如下：
主 文
一、柳雅文犯共同販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑叁年；又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
二、扣案如附表編號1所示之物，沒收銷燬；附表編號2所示之物，沒收。
事 實柳雅文知悉依托咪酯、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣、（意圖販賣而）持有、施用：
一、竟與真實年籍姓名不詳綽號「王亦寒」之成年人，共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，先由「王亦寒」於民國114年8月14日3時前不久，與真實年籍姓名不詳綽號「阿樂」（起訴書誤載為「小樂」，惟依卷內通訊軟體Messenger對話紀錄截圖應為「阿樂」，應予更正）之成年人磋商，約定如經「阿樂」試用後滿意，將以新臺幣（下同）2萬5,000元出售附表編號1所示含第二級毒品依托咪酯成分之煙油（下稱系爭毒品）予「阿樂」；另由柳雅文於同日3時許，以附表編號2所示手機，與「王亦寒」聯繫後，在高雄市左營區文自路某路口，自「王亦寒」處取得系爭毒品，持之與「阿樂」同往高雄市○○區○○路000號，因「阿樂」於該處試用後拒絕購買而未得逞。嗣柳雅文持系爭毒品於行經高雄市新興區民主橫路9巷口附近時，因形跡可疑遭警盤查而查獲。
二、前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒，經執行後因認無繼續施用毒品傾向，於112年3月14日釋放，竟於114年8月14日5時50分為警採尿往前回溯72小時內之某時，在不詳地點，以將甲基安非他命置入玻璃球內燃燒吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
理 由
一、程序部分
㈠、本判決所引傳聞證據，經當事人於本院審判程序同意有證據能力（訴卷第204頁）。基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，復審酌該等證據作成時並無違法取證或顯不可信之瑕疵，作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。至本判決所引非供述證據，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員非法取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力。
㈡、被告柳雅文前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於112年3月14日執行完畢釋放出所，有法院前案紀錄表附卷可稽，其於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後之3年內再為本件施用毒品之犯行，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，自應依法追訴。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由前述犯罪事實業據被告於偵查、審理中坦承在卷（警卷第7-9頁；偵一卷第200頁；訴卷第211頁），並有通訊譯文（警卷第21-22頁）、密錄器影像截圖（警卷第23-24頁）、通訊軟體Messenger對話紀錄截圖（警卷第24-25頁）、濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表【尿液檢體編號：0000000U0757】（警卷第41頁）、正修科技大學超微量研究科技中心114年9月10日尿液檢驗報告（偵一卷第125頁）在卷可稽，另有附表所示之物扣案為憑，系爭毒品經送由具有毒品鑑定專業能力之高雄市立凱旋醫院鑑定後，檢出含有第二級毒品依托咪酯成分，有該院114年9月11日高市凱醫驗字第96269號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵一卷第107頁）在卷可佐，足認被告前述任意性自白與事實相符，是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪
㈠、依托咪酯於113年11月27日經行政院公告列為第二級毒品，嗣於115年6月25日經公告列為第一級毒品（000年0月00日生效）。惟被告如事實一所示行為時，依托咪酯乃毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，雖裁判時改列為第一級毒品，但此係空白刑法所援引行政管制事項之變更，非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院113年度台非字第168號刑事判決意旨參照）。
㈡、按行為人意圖營利而購入毒品，倘於未尋找買主前，即為警查獲，其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自難認已著手實行販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒品罪；至行為人意圖營利，經與可得特定之買方磋商，為與該買方締約而取得毒品，已對販賣毒品罪所保護之法益形成直接危險，與銷售毒品之實現具有必要關聯性，已達販賣毒品罪之著手階段（最高法院109年度台上字第5695號刑事判決意旨參照）。經查，被告係於「阿樂」已於磋商過程中表明購毒意願後，為與「阿樂」締約而取得系爭毒品供「阿樂」試用，其所為與銷售系爭毒品之實現具有必要關聯性，參諸前述判決意旨，應認其已達販賣毒品罪之著手階段。
㈢、核被告如事實一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；如事實二所為，則係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
㈣、被告於事實一，為販賣第二級毒品依托咪酯未遂犯行前後（意圖販賣而）持有該毒品之低度行為；於事實二，為施用第二級毒品甲基安非他命而持有該毒品之低度行為，分別為其販賣第二級毒品未遂、施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪（最高法院105年度台上字第1802號刑事判決意旨參照）。
㈤、被告與「王亦寒」就事實一所示販賣第二級毒品未遂犯行，有如事實一所示犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。
㈥、被告所犯上開2罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈦、公訴意旨認被告如事實一所為，係犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，尚有未合，惟因二者基本社會事實同一，本院復於審理中告知被告，此部分起訴事實，可能涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，並予被告及其辯護人表示意見及辯論之機會，而無礙於其防禦權之行使，爰依法變更起訴法條（最高法院97年度台上字第3640號刑事判決意旨參照）。
四、量刑
㈠、處斷刑
1.未遂犯之減輕被告如事實一之販賣第二級毒品之行為，雖因磋商後提供系爭毒品予買家「阿樂」試用而達於著手階段，惟因「阿樂」試用後拒絕購買而未能得逞，應論以未遂，衡其情節較既遂犯為輕，應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
2.偵審自白之減輕被告如事實一之販賣第二級毒品未遂犯行，於偵查（已就為出售系爭毒品而持之供「阿樂」試用之主要構成要件事實均已坦認，應認已就販賣第二級毒品未遂犯行自白）、審判中均自白，合於毒品危害防制條例第17條第2項所定要件，爰依法減輕其刑。
3.多數減輕事由之遞減被告如事實一之販賣第二級毒品未遂犯行，同時有前述多數減輕事由，爰依刑法第70條規定，遞減之。
4.無刑法第59條規定之適用被告前因於113年12月30日販賣第二級毒品，經臺灣屏東地方法院以114年度訴字第79號刑事判決論以販賣第二級毒品罪，處有期徒刑3年，有該判決書在卷可佐（訴卷第219-226頁）；又曾因販賣第三級毒品，經臺灣屏東地方法院以100年度訴字第150號刑事判決有罪確定；另曾因販賣第二級毒品，經臺灣高等法院高雄分院以105年度上訴字第545號判決有罪確定，有被告之法院前案紀錄表在卷可佐，是本案已非被告首次涉犯販賣毒品案件，且本案涉及之販毒金額2萬5,000元數額非微，而被告本案販賣第二級毒品未遂犯行，經依前述減刑事由遞減其刑後，其最低處斷刑度為有期徒刑2年6月，衡諸被告本案所犯，難認有何情輕法重之情形，尚無刑法第59條規定之適用，併此敘明。
㈡、宣告刑爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告明知如事實欄所示毒品對人體健康危害至鉅，且為政府嚴令禁絕流通、施用，竟為牟取個人私利，而為本案販賣第二級毒品未遂、施用第二級毒品犯行，助長毒品泛濫，影響社會層面非淺；惟念被告犯後始終坦承犯行，可見被告犯後已有深切悔悟之意，復考量被告於本案犯罪情節、次數、交易對象、數量及約定價金等因素，兼衡被告之智識程度、家庭經濟狀況（涉及隱私，不予詳載）、如被告之法院前案紀錄表所示素行資料等一切情狀，就被告所犯之罪，分別量處如主文所示之刑，並就被告如事實二所犯之罪，諭知以1,000元折算1日之易科罰金折算標準。
五、沒收
㈠、系爭毒品含有附表所示第二級毒品成分，有該附表編號1所示鑑定書在卷可佐，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。又裝盛系爭毒品之容器，因與其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併宣告沒收銷燬。至送驗耗損部分之毒品，既已滅失，自無庸宣告沒收。
㈡、扣案如附表編號2所示之物，係被告供聯繫事實一犯行所用之物，業經其陳明在卷（訴卷第211頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。
㈢、其餘扣案物品，均無證據足認與被告本案犯行有關，均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官邱柏峻提起公訴，檢察官洪瑞芬到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 16 日
刑事第八庭 審判長 法 官 林書慧
法 官 林芝君法 官 何一宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 10 月 16 日
書記官 沈佳螢附表：
編號 物品名稱 數量 備註 1 煙油 1罐 鑑定結果： 檢出第二級毒品依托咪酯（Etomidate）成分，驗前毛重：111.554公克、驗餘毛重：110.980公克（高雄市立凱旋醫院114年9月11日高市凱醫驗字第96269號濫用藥物成品檢驗鑑定書，偵一卷第107頁，同偵一卷第123頁） 2 小米POCO C75手機 1支 IMEI：000000000000000 (含門號：0000000000、0000000000之SIM卡2張)附錄本案論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4條》製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。 《毒品危害防制條例第10條》施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。