臺灣高雄地方法院刑事判決115年度訴字第94號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 謝文恩選任辯護人 許琬婷律師(法扶律師)上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第30260號），本院判決如下：
主 文謝文恩犯非法持有非制式手槍罪，處有期徒刑伍年肆月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之非制式手槍壹支（槍枝管制編號0000000000，含彈匣壹個)沒收。
事 實
一、謝文恩明知可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物品，非經主管機關許可不得持有，竟基於未經許可持有非制式手槍之犯意，於民國99年間某日，在位於高雄市六合夜市之某不詳店家，以新臺幣（下同）1萬元購買取得具殺傷力之非制式手槍1支（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1個，下稱本案槍枝）而持有之。
嗣謝文恩於114年9月11日上午1時2分許(起訴書誤載為2時44分)，搭乘徐梓洪所駕駛(起訴書誤載為謝文恩駕駛)之車牌號碼000-0000號自小客車行經高雄市大寮區八德路與立德路口時，因徐梓洪手持香菸駕駛為警攔查，員警於徵得徐梓洪、謝文恩同意搜索後，於前開自小客車副駕駛座座椅下方當場扣得謝文恩持有之本案槍枝及不具殺傷力之子彈31顆(其中15顆經鑑定為不具殺傷力，16顆則為已擊發之空包彈彈殼)，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局仁武分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決後開所引用被告以外之人於審判外之陳述，已經當事人同意為證據使用(本院卷第93-94頁)，是其縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，無違法取得情事，復無證明力明顯過低之情形，認為適當，均有證據能力，得為證據。
二、訊據被告謝文恩雖坦承有如事實欄所載持有本案槍枝之客觀事實，並於本院審理中一度坦承被訴犯行，惟最終仍就本案槍枝是否具有殺傷力乙節予以爭執，辯稱：本案槍枝原本就是操作模擬槍，一開始就可以擊發空包彈，但我認為它不能擊發具有殺傷力的子彈，只要裝有彈頭的子彈就無法上膛，故本案槍枝應無殺傷力等語，辯護人則為被告辯稱：本案鑑定僅依檢視法、性能檢驗法認定本案槍枝具殺傷力，並未述明本案槍枝材質是否可以承受擊發彈丸而具殺傷力，亦未實際試射，無法證明本案槍枝動能是否符合内政部台内警字第11308720372號槍砲彈藥殺傷力認定基準公告所示「彈丸單位面積動能達每平方公分二十焦耳以上」，本案槍枝是否具有殺傷力尚有疑義等語。經查：
㈠被告於99年間某日，在高雄市六合夜市某不詳店家，以1萬元
購買取得本案槍枝而持有之，嗣被告於114年9月11日上午1時2分許，搭乘第三人徐梓洪所駕駛之車牌號碼000-0000號自小客車行經高雄市大寮區八德路與立德路口時，因徐梓洪手持香菸駕駛為警攔查，員警於徵得徐梓洪、被告同意搜索後，於前開自小客車副駕駛座座椅下方當場扣得本案槍枝等情，業據被告於本院審理中坦認在卷(本院卷第92、253頁)，核與證人盧芷玲於警詢之證述(偵卷第25-32頁、偵卷第33-39頁)情節相符，並有徐梓洪及被告之114年9月11日自願受搜索同意書(偵卷第91、92頁)、高雄市政府警察局仁武分局114年9月11日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表(執行處所：
高雄市大寮區八德路與立德路口，自小客BDS-3278號)(偵卷第94-98頁)、現場查獲照片(偵卷第85頁)、115年4月4日高市警仁分偵字第11571082200號函暨職務報告、密錄器影像(本院卷第131-133頁)、高雄市政府警察局仁武分局仁美派出所114年9月11日偵查報告書(偵卷第15頁)在卷可證，上開事實堪予認定。
㈡本案槍枝經内政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法
鑑定，鑑定結果認本案槍枝係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有内政部警政署刑事警察局114年12月3日刑理字第1146130222號鑑定書(偵卷第177-180頁)在卷可證。從而，被告持有具殺傷力之本案槍枝之行為，已構成槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪，應可認定。
㈢被告及辯護人雖質疑內政部警政署刑事警察局僅以「檢視法
」、「性能檢驗法」鑑定本案槍枝，未經實際試射測驗，難以確知本案槍枝可成功射出子彈並具備殺傷力，並聲請就本案槍枝為試射鑑定等語，惟：
⒈按有關槍枝是否具備殺傷力，乃事實認定之範疇。依一般槍
枝作用原理，係藉由撞針（或擊錘）撞擊子彈底部之底火起爆，引燃彈殼內填充之推進火藥使其快速燃燒，瞬間產生大量高溫、高壓氣體，從而將彈頭沿槍管導引方向推擠射出。故槍枝是否具備殺傷力，取決在其機械設計是否能使底火在設定之環境內爆發、槍管（彈膛）與閉鎖結構之材質強度與密合程度，及結構強度是否能承受火藥燃燒時所產生巨大膛壓，形成強固之密閉空間，將高壓火藥氣體完整導向彈頭後方，使其加速射出並獲致足以穿透人體皮肉層之動能，客觀上並無不能按其物之存在狀態，依憑科學之觀察、計算及檢測方法判斷。準此，現今國內、外專業鑑定機關就槍枝殺傷力之鑑定，無論所採為「檢視法」、「性能檢驗法」、「動能測試法」或「試射法」，既均為合乎科學並適法之鑑定方法，自不以試射為唯一之判斷途徑。是如依「檢視法」、「性能檢驗法」實際觀察並操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後，認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用之子彈，而為具有殺傷力之研判，苟非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，或個案於查獲時未隨之扣得子彈供鑑測，遽認其鑑定結果為不可採取（最高法院107年度台上字第3294號、108年度台上字第3472號、112年度台上字第3573號、115年度台上字第896號判決意旨參照）。
⒉經本院函詢內政部警政署刑事警察局關於本案槍枝之鑑定方
法等，該局回覆略以：本局以「檢視法」檢視本案槍枝外觀、材質、結構、標記字樣及槍枝之基本構成要件；復以「性能檢驗法」檢驗槍枝扳機、擊錘及撞針等機構之機械運作，經壓扣扳機可釋放擊（撞）針並擊發具底火之測試用彈殼，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。本局曾對1200餘枝以「性能檢驗法」認具殺傷力之「非制式槍枝」，再以「動能測試法」進行試射，其彈頭之單位面積動能均大於20焦耳/平方公分，部分槍枝試射彈頭速度不亞於「制式槍枝」，故以「性能檢驗法」認定後，不再以具高危險性之「動能測試法」進行試射鑑定，僅在無法以「性能檢驗法」確認是否具殺傷力且「具適用子彈」及「試射安全無虞」之情形下，才會再以「動能測試法」續行鑑定等語，有內政部警政署刑事警察局115年4月13日刑理字第1156030820號函暨槍枝殺傷力鑑定說明(本院卷第137-140頁)在卷可稽。是依據上開說明，本案槍枝經檢視法、性能檢驗法既已可認定本案槍枝確實具有殺傷力，即不得再以未經實彈射擊鑑測遽認該鑑定結果不可採，被告及辯護人以前詞置辯，難認可採。又本案槍枝具有殺傷力之待證事實既已臻明瞭，被告及辯護人聲請就本案槍枝再以試射法為鑑定，本院乃認此部分聲請應無調查之必要。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法
持有非制式手槍罪。又非法持有具殺傷力之槍枝罪為繼續犯，一經持有，犯罪即告成立，其嗣後之繼續持有，乃犯罪行為之繼續，而非犯罪狀態之繼續。被告自99年間至114年9月11日為警查獲止持有本案槍枝之行為，係基於同一犯意持續之行為，為繼續犯，僅論以單純一罪。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉具有殺傷力之槍枝
存有高度危險，極易造成他人生命、身體法益受到侵害，我國立法嚴格禁止非法持有槍枝，目的即在於維護國民安全，使國民遠離槍枝威脅，卻無視法令禁制，猶持有本案槍枝，所為應予非難；再審酌被告本案持有槍枝之數量為1支、本案槍枝未用於其他犯罪或造成人員傷亡之侵害法益程度，被告於警詢、偵訊中坦承犯行，於本院審理中僅坦承持有本案槍枝之行為，惟否認本案槍枝具有殺傷力之犯後態度；再參酌被告之素行，有被告之法院前案紀錄表可佐，兼衡被告於本院審理時自述之智識程度、家庭生活、經濟(涉及個人隱私不予揭露，見本院卷第253頁)等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知罰金易服勞役之折算標準。
四、沒收：按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。查扣案之本案槍枝1支屬違禁物，爰依上開規定宣告沒收。另扣案之子彈31顆，其中15顆經鑑定為不具殺傷力，16顆則為已擊發之空包彈彈殼，已失其子彈之結構及性能而不具殺傷力，均不屬槍砲彈藥刀械管制條例所列違禁物，爰均不予宣告沒收。至其餘扣案物，卷內無證據證明與被告本案持有槍枝之犯行有關，均不宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李明蓉提起公訴，檢察官毛麗雅到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 16 日
刑事第四庭 審判長法 官 姚億燦
法 官 蔡培彥法 官 黃則瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 10 月 16 日
書記官 陳郁惠附錄法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。