臺灣高雄地方法院民事判決 八十五年度簡上字第三一四號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 王進勝 律師
吳賢明 律師複代理人 李偉如 律師被上訴人 乙○○訴訟代理人 薛西全 律師複代理人 利美利 律師右當事人間請求確定土地界址事件，上訴人對於中華民國八十五年十月二十一日本院岡山簡易庭第一審簡易判決聲明不服，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
上訴人所有坐落高雄縣○○鄉○○段第二五五號、第二五六號土地，與被上訴人所有坐落同段第二五四地號土地之界址，確定為如附圖，即高雄縣岡山地政事務所八十九年五月二十五日岡所二字第四七七五號函附件複丈成果圖所示之Ａ．Ｂ．Ｃ連接線（亦即兩造共用壁之中心線）。
其餘上訴駁回。
第一審、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、先位聲明部分：求為判決（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。（三）第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、備位聲明部分：求為判決如主文所示。
貳、陳述：除與原審判決所載者相同茲予引用外，補稱：
一、先位聲明部分：按民事訴訟法第四百二十七條第二項第五款所謂「因定不動產之界線涉訟者」，係指相鄰土地所有人間，對所有權之範圍並無爭執，僅因界線不明或經界有爭執，而求定其界線所在之訴訟而言，如係請求確定至一定界線之土地屬於自己所有者，為確認不動產所有權之訴，不得謂為不動產經界之訴，最高法院二十七年上字第一四五一號判例及三十年抗字第一七七號判例均足資參照，亦即經界之訴經法院判決確定後，兩造間之土地面積並不生增減之效果。經查，本件被上訴人起訴主張兩造間土地上所建房屋之共同壁所使用之基地為被上訴人所有，因高雄縣岡山地政事務所（下稱岡山地政所）八十五年實施重測時，未通知被上訴人到場指界，任由上訴人指界，致岡山地政所重測結果，造成被上訴人土地減少二．六四平方公尺，為此請求確定兩造間土地之界線為原判決附圖（即岡山地政所八十五年七月四日收件第一八二複丈成果圖，下稱前圖）Ａ．Ｂ．Ｃ所示之連接線（即以兩造系爭房屋共同壁左側基線為兩造土地間之界址）云云。則被上訴人顯係主張兩造系爭房屋共同壁所使用之土地為其所有，上訴人則抗辯共同壁所使用之土地之所有權兩造各有二分之一，足見兩造間對於土地之所有權已有爭執，並非對土地之範圍無爭執，何況本件重測時被上訴人已到場指界明確，且同意以兩造房屋之牆壁中心為界，有卷附岡山鎮地政所八十五年七月十日岡所二字第六八五一號函所附之高雄縣燕巢鄉地籍圖重測地籍調查表可稽，且為被上訴人自認在卷，其所以提起本件訴訟係因重測後其土地登記之面積減少之故，足見本件被告起訴所爭執者為土地面積多寡之所有權爭執，而非僅爭執界址之所在，是被上訴人依法應提起確認不動產所有權之訴，其竟提起本件屬於形成之訴性質之確定不動產經界之訴，依首揭說明，其請求顯然無理由，原審未駁回其請求，竟為被上訴人勝訴之判決，且依其判決結果已使被上訴人之土地增加，上訴人之土地面積減少，其判決顯然於法未合。
二、備位之訴部分：縱認被上訴人非不得提起本件確定不動產經界之訴，惟查：
（一）按被上訴人房屋之左側為上訴人之土地，右側係一巷道，依據臺灣省之建築管理規則第五條第一款之規定（見上訴理由狀之證一），被上訴人建築房屋時須向土地內退讓，而系爭兩造之土地原均為證人陳順珍所有，被上訴人之房屋係證人陳順珍於七十一年間所興建，連同基地賣與謝和興，再由謝和興將房地轉賣被上訴人。上訴人之系爭土地則為陳順珍於七十四年賣與姚昭銘，姚昭銘於同年間賣與上訴人，上訴人再於七十六年間興建房屋，有各該土地地籍登記簿謄本及房屋之建物登記簿謄本在卷可稽。而陳順珍興建被上訴人之房屋時採共同壁設計 ，即兩造土地之界址在共同壁之中心線，被上訴人房屋靠近巷道之另一側，有依
據建築管理規則由界址向土地內退縮三十公分為建築線而興建，即界址線在牆壁外三十公分處等事實，業經陳順珍於八十六年一月二十一日準備程序時證述明確。且兩造土地之界址在系爭共同壁之中心線，被上訴人房屋靠近巷道之另一側， 有由界址向土地內退縮三十公分為建築線而興建，並有 鈞院向高雄縣政府調取
之高縣建局建管字第０二三三號建築執照申請卷宗之建築圖可稽。又受原審囑託測量之岡山地政所測量人員林俊廷於八十六年十一月二十九日準備程序時亦結證稱：「根據卷附建築位置圖所示，乙○○（被上訴人）的房屋在建築時有退縮建築線之情形云云。另依據卷附兩造不爭執之上訴人申請建造系爭房屋時所提出之使用共同壁協定書，約定被上訴人建築之房屋以左鄰基地，即被上訴人之系爭土地之境界線為共同壁之中線。另陳順珍於七十二年十一月二日向岡山地政所申請測量，經該所測量製作發給之測量成果圖，由該測量成果圖上之位置圖，可見被上訴人之房屋與右側巷道之五六二之三、五六二之七二地號（重測後為二五二、二五三地號）土地間留有一空地，並未盡地而建（見上訴人八十六年五月十二日補陳證據狀之證一及證二），前開向高雄縣政府調取之建築圖，命到庭作證以建築師為業之薛明福鑑定被上訴人之房屋在興建時，靠近右側巷道之牆壁，其牆壁中心確實自界址向內退縮四十二公分，牆面則向內退縮三十公分，致與右側巷道間留有部分土地等事實，業經薛明福於八十七年三月十六日準備程序時鑑定明確。何況本件重測時被上訴人已到場指界明確，且同意以兩造房屋之牆壁中心為界之事實，不惟有卷附岡山鎮地政所八十五年七月十日岡所二字第六八五一號函所附之高雄縣燕巢鄉地籍圖重測地籍調查表可稽，復為被上訴人自認在卷，足見本件兩造間土地之界址確實為共同壁之中心線，並無不明確而須確定之必要。
（二）再者，本件高雄縣燕巢鄉地籍圖重測時，承辦人員由地籍調查表上看不出被上訴人之房屋之建築線有退縮之情形，已據證人即承辦該重測業務之台灣省土地測量局人員陳昱勝，於八十六年十一月二十六日準備程序時結證屬實。又被上訴人於台灣省土地測量局人員測量時，指界被上訴人土地與右側巷道之界址時係以其房屋之牆壁為界址，足見被上訴人之土地於重測後發生面積減少之情形，係因重測人員未將被上訴人房屋右側牆壁，與巷道間因建築線退縮所產生之空地面積計算在內所致，從而被上訴人因重測後面積減少即主張兩造間土地之界址非為原來之共同壁中心線，顯然無據。至於原審囑託測量岡山地政所測量之測量成果圖，係依照台灣省土地測量局測量出來之界線測量並計算面積，辦理該測量之人員林俊廷根本不知被上訴人房屋有建築線退縮之情形，業經林俊廷於八十六年十一月二十九日準備程序時結證屬實，原審所據之測量成果圖，確實僅以被上訴人房屋建築物所在之位置計算被上訴人土地之面積，未將建築線退縮之部分土地計算在內，並有該複丈成果圖附於原審卷宗第一百二十三頁可證，故原審囑託岡山地政所所為測量，分別以共同壁中心線及共同壁左側基線所計算出來之被上訴人系爭面積，顯然有未將退縮土地一併計算之錯誤，實際上如以共同壁中心線為兩造之界址，並將被上訴人建築線退縮之三十公分土地計算其土地面積，以其房屋右側靠近巷道部分之牆壁長十二．五七公尺為長度（見證二建物測量成果圖），計算建築線退縮三十公分之土地，應有三．七七平方公尺即０．０００三七七公頃，則被上訴人重測後之面積並未減少，反而增加，可見被上訴人主張重測後土地面積減少，係因其否認在其房屋右側巷道中有部分因建築線退縮產生之土地，即部分土地供巷道使用，為其所有所致，而非原來兩造所認定以共同壁中心線為界址有誤，至為明確。
（三）綜上所述，本件被上訴人起訴請求確認系爭土地之界址為兩造系爭房屋共同壁左側基線，顯然無據，原判決不察，竟為原告勝訴之判決，洵有違誤，應予廢棄改判如上訴聲明。添
參、證據：援用原審立證方法外，另提出台灣省建築管理規則、同段第二五四（重測前）地籍圖重測調查表、第二五五、二五六號土地上建物測量成果圖、共同壁使用同意書、岡山地政所複丈成果圖各一份為證，並聲請調閱高雄縣政府（七二）建管字第九五八二號、（七七）建管字第一０九八０建物使用執照卷宗二宗、（七六）第五四九二號建造執照卷宗一宗，及訊問證人陳順珍、陳昱勝、薛明福。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決（一）上訴駁回。（二）第一、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、陳述：除與原審判決所載者相同茲予引用外，補稱：
一、先位之訴部分：被上訴人於原審法院本即訴請確認原告所有坐落高雄縣○○鄉○○段○○○○號土地，與被告所有同段第二五五、二五六地號土地之界址，如前圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ三點之連接線，而非訴請確定至一定界線之土地屬於自己所有，是被上訴人於原審法院係提起不動產經界之訴，而非確認不動產所有權之訴。況兩造對於各自所有之土地所有權歸屬並不爭執，僅係因相互間之具體界址不明請求法院判定其界址而已，是上訴人之上訴理由指述云云，殊有誤解。復被上訴人於原審法院審理時所主張因岡山地政所重測結果，造成被上訴人土地減少二．六四平方公尺等語，係被上訴人用以證明岡山地政所重測時所依據上訴人之指界，確非兩造土地實際之界址所在，並非對於土地之所有權有所爭執；是上訴人此部份之上訴理由顯屬無據。添
二、備位之訴部分：
（一）本件兩造土地之界址，應為被上訴人房屋靠近上訴人土地一側牆壁之邊界，而非牆壁之中心線，雖上訴人主張被上訴人之房屋在建築時，其房屋之建築線
與同段第五六二之三、五六二之七地號（重測後為第二五二、二五三地號）土地間留有一空地，而認被上訴人之房屋在建築時，確實有向土地內退縮之情形，被上訴人否認之。查：
（１）依證人林俊廷及陳昱勝之證詞，亦可知其等並無法確定有建築線退縮之情形。又房屋建築位置圖與設計圖僅能供作房屋建築情形之參考，與房屋實際建築之情形未必相符，是系爭被上訴人房屋之實際蓋建情形，仍應以房屋建築完成後之現況為準，因此證人薛明福僅以設計圖為據，認有建築線退縮之情形並不實在。
（２）證人陳順珍之證詞，被上訴人予以否認且不實在，此可由 鈞院向高雄縣政府建設局函調被上訴人房屋使用執照卷宗內容並無共同壁之資料，且依該屋竣工圖所示被上訴人房屋均是蓋在自己之土地上，並未越界蓋用，此足徵證人陳順珍之證詞並不實在。
（３）被上訴人所有之房屋，早於上訴人所有之房屋建築完成，即被上訴人所有之房屋建築完成時，上訴人之房屋尚未蓋建，而被上訴人之系爭房屋建築時，必定有加以測量，不可能有越界建築之情事，否則鄰近土地所有人不可能未有異議，而因被上訴人所有之房屋蓋建完成後，上訴人欲蓋建房屋，為求增加房屋面積，於是在徵得被上訴人前手謝和興之同意後，讓其附壁著於原先已建築完成之被上訴人所有房屋之牆壁建築，惟此等共同壁使用之同意，本僅限於房屋牆壁共同使用權之同意而已，並不等於牆壁共同所有權之同意，是上訴人將之曲解為牆壁之共同所有，實有誤會。
添 （二）本件被上訴人對土地界址產生爭執者，僅有靠近上訴人房屋一側之界址而
已，至於房屋另一側土地界址並無爭執，且因重測指界錯誤之結果，面積較重測前減少甚多，況縱依被上訴人之指界，面積均尚有減少，足以佐證兩造間界址有誤之事實，甚為明灼，而因本件確定界址之爭執，係重測後發生，是兩造間之正確界址，應依重測前情形加以認定，故敬請 鈞院向岡山地政所調閱重測前比例為一千二百分之一之舊圖，以作為本件之判斷基礎。
參、證據：援用原審立證方法外，另提出相片九幀為證，並請求勘驗現場。
丙、本院依職權訊問證人林俊廷及囑託岡山地政所派員測量複丈。理 由
甲、先位聲明部分：
一、本件上訴人以：被上訴人起訴主張兩造間土地上所建房屋之共同壁所使用之基地為被上訴人所有，因稱岡山地政所八十五年實施重測時，未通知被上訴人到場指界，任由上訴人指界，致岡山地政所重測結果，造成被上訴人土地減少二．六四平方公尺，為此請求確定兩造間土地之界線為前圖即原判決附圖Ａ．Ｂ．Ｃ所示之連接線（即以兩造系爭房屋共同壁左側基線為兩造土地間之界址）云云。則被上訴人顯係主張兩造系爭房屋共同壁所使用之土地為其所有，上訴人則抗辯共同壁所使用之土地之所有權兩造各有二分之一，足見兩造間對於土地之所有權已有爭執，並非對土地之範圍無爭執，何況本件重測時被上訴人已到場指界明確，且同意以兩造房屋之牆壁中心為界，有卷附岡山鎮地政所八十五年七月十日岡所二字第六八五一號函所附之高雄縣燕巢鄉地籍圖重測地籍調查表可稽，且為被上訴人自認在卷，其所以提起本件訴訟，係因重測後其土地登記之面積減少之故，足見本件被告起訴所爭執者為土地面積多寡之所有權爭執，而非僅爭執界址之所在，是被上訴人依法應提起確認不動產所有權之訴，其竟提起本件屬於形成之訴性質之確定不動產經界之訴，依首揭說明，其請求顯然無理由，原審未駁回其請求，竟為被上訴人勝訴之判決，且依其判決結果已使被上訴人之土地增加，上訴人之土地面積減少，其判決顯然於法未合等語。
二、被上訴人則以：其於原審法院本即訴請確認其所有系爭第二五四地號土地，與被告所有系爭第二五五、二五六地號土地之界址，如前圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ三點之連接線，而非訴請確定至一定界線之土地屬於自己所有，是其於原審法院係提起不動產經界之訴，而非確認不動產所有權之訴。況兩造對於各自所有之土地所有權歸屬並不爭執，僅係因相互間之具體界址不明請求法院判定其界址而已，是上訴人之上訴理由此部份所述，殊有誤解。又其於原審法院審理時所主張因岡山地政所重測結果，造成其土地減少二．六四平方公尺等語，係用以證明岡山地政所重測時所依據上訴人之指界，確非兩造土地實際之界址所在，並非對於土地之所有權有所爭執，上訴人此部份之上訴理由顯屬無據。添
三、按民事訴訟法第四百二十七條第二項第五款所謂「因定不動產之界線涉訟者」，係指相鄰土地所有人間，對所有權之範圍並無爭執，僅因界線不明或經界有爭執，而求定其界線所在之訴訟而言，如係請求確定至一定界線之土地屬於自己所有者，為確認不動產所有權之訴，不得謂為不動產經界之訴，最高法院二十七年上字第一四五一號、三十年抗字第一七七號判例固均足資參照。亦即經界之訴經法院判決確定後，兩造間之土地面積本不生增減之效果，然原告之聲明如非請求確認所有權，縱於攻擊防禦中曾敘及面積問題，亦僅係單純以之為證據方法，無非欲使法院得心證而為有利判決，尚難遽認不得提起經界之訴。經查，被上訴人起訴時已明確聲明確定其所有系爭第二五四地號土地，與被上訴人所有系爭第二五
五、二五六地號土地之界址，如前圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ三點之連接線，而非訴請確定至一定界線之土地屬於自己所有，有該起訴狀附於原審卷可稽。至其於原審審理時雖曾主張因岡山地政所重測結果，造成其土地減少二．六四平方公尺等語，然既係單純用以證明岡山地政所重測時所依據之上訴人指界，確非兩造土地實際之界址所在，則自難認對系爭土地之所有權有所爭執，上訴人因認被上訴人不得提起本件經界之訴云云，容有誤會，其先位之訴，為無理由。添
乙、備位聲明部分：
一、被上訴人起訴主張：系爭第二五四號土地，為其所有；同段第二五五、二五六地號土地，則為上訴人所有。然該地區於八十五年地籍圖重測，因岡山地政所派員測量時未通知被上訴人，即任由上訴人指界兩造於右開土地上所蓋房屋之共同壁中心線為界址，惟事實上界址應在兩造房屋共同壁左側而非中心線，導致被上訴人原有面積減少二．六四平方公尺，為此，被上訴人於岡山地政所公告期間曾提出異議，雖經該所調解，然調解不成立。又縱認兩造於地籍圖重測調查時均曾到場指界，然地籍圖重測事件，地政機關所從事者完全係公法關係之公權力行使，其得行使之範圍，亦僅止於提供土地測量技術上之服務，把人民原有的土地所有權範圍，利用地籍調查及戶地測量方式，將其完整正確地反應於地籍圖上而已，初無增減人民私權之權限，故縱令已重測公告確定之案件，而當事人當時指界亦一致，若事後有事實足以證明當時指界錯誤者，民事法院本於調查證據之結果，初不受重測確定公告之拘束。是以提起本件訴訟，請求確定兩造間土地之界線為原判決附圖即岡山地政所前圖Ａ．Ｂ．Ｃ所示之連接線（即以兩造系爭房屋共同壁左側基線為兩造土地間之界址等語。
二、上訴人則以：其於七十四年十月二十三日向訴外人姚照銘購買系爭第二五五、二五六號土地，並於買賣土地時給付共同壁費用，而共同壁興建目的即在節省雙方牆壁建築費用及擴大雙方房屋空間。又被告於七十六年申請蓋建房屋時，由高雄縣政府核准之建物平面圖可以獲知系爭共同壁係蓋建於兩造土地上，故於八十五年重測指界時，兩造指界結果一致，嗣重測後因土地減少，被上訴人竟否認兩造上開指界在房屋共同壁中心線之事實。實則被上訴人所有系爭第二五四地號土地上之房屋，於蓋建時已依法退縮建築線致未盡地而建，如以被上訴人建築線退縮之三十公分土地計算其土地面積，乘以其房屋右側靠近巷道部分之牆壁長十二．五七公尺，應有三．七七平方公尺，則被上訴人重測後之面積非但未減少，反而增加。又被上訴人所指設置鐵捲門等事實，上訴人基於鄰右和諧關係，並未計較，但非謂認兩造間之土地界址為房屋共同壁作測地基，被上訴人主張不可採等語資為抗辯。
三、依土地法第四十六條之一至第四十六條之三之規定所為之地籍圖重測，純為地政機關基於職權提供土地測量技術之服務，將人民原有土地所有權範圍，利用地籍調查及測量等方法，將其完整正確反應於地籍圖，初無增減人民私權之效力，故縱令相鄰土地所有權人於重新實施地籍測量時，均於地政機關通知之期限內到場指界，毫無爭議，地政機關依照規定，已依其共同指定之界址重新實施地籍測量。則於測量結果公告期間內即令土地所有權人以指界錯誤為由，提出異議，測量結果於該公告期間屆滿後即行確定，地政機關應據以辦理土地標示變更登記，惟有爭執之土地所有權人尚得依法提起民事訴訟請求解決，法院應就兩造之爭執，依調查證據之結果予以認定，不得以原先指界有誤，訴請另定界址為顯無理由，為其敗訴之判決，司法院大法官會議釋字第三七四號解釋文可資參照。本件被上訴人雖抗辯上開土地地籍調查時其未到場指界云云，然為上訴人否認。經查依卷附地籍調查表指界人簽章欄所示，曾蓋有被上訴人不爭之印章，所辯未到場指界已非無疑，況證人即當時實施地籍圖重測測量工作之陳昱勝亦證述當事人有到場指界（見八十六年十一月二十六日準備程序筆錄），是被上訴人曾到場指界要可確信。然依上開解釋文意旨，其對界址既有爭執詳如後述，自仍得提起本件訴訟，先予敘明。
四、被上訴人主張其所有系爭第二五四號土地，與上訴人所有系爭第二五五、第二五六號土地係鄰地，且該地區曾於八十四年實施地籍圖重測之事實，已據其於原審提出土地登記謄本，且經原審向岡山地政所調閱該地籍圖重測資料在卷可稽，復為兩造不爭，堪信為真。又被上訴人主張兩造系爭土地界址應為房屋共同壁左側地基，而非共同壁中心線一節，雖據其在原審提出相片五幀，本院準備程序中提出相片九張為證，然已為上訴人以前揭情詞所否認。茲分述之：
（一）按重新實施地籍測量時，土地所有權人應於地政機關通知之期限內，自行設立界標，並到場指界，逾期不設立界標或到場指界者，得依左列順序逕行施測：一、鄰地界址。二、現使用人之指界。三、參照舊地籍圖。四、地方習慣。土地法第四十六條之二第一項定有明文。就上開規定觀之，地籍重測非但不是欲改變現況，反而在追求固有事實，是以於當事人未設立界標或到場指界時，乃規定得依上開既存之事實依序施測。準此，茍有明確之事實足資佐證鄰地間原有界址，即無再以比例配賦面積方式處理之理，蓋此僅在確定既有事實，而非如土地分割或其他情事變更後，為求各共有人等之公平起見而有配賦之必要，此由大法官會議亦認地籍圖重測，純為地政機關基於職權提供土地測量技術之服務，將人民「原有」土地所有權範圍，利用地籍調查及測量等方法，將其「完整正確反應」於地籍圖，初無「增減」人民私權之效力得證，且與實務上有關土地界址之訴不涉及土地面積增減之通認相符。
（二）被上訴人所有系爭第二五四號，及上訴人所有系爭第二五五、二五六號土地，原均為訴外人陳順珍所有，被上訴人之房屋係陳順珍於七十二年間所興建，連同基地賣與謝和興，再由謝和興將房地轉賣被上訴人；上訴人之系爭土地則為陳順珍於七十四年賣與訴外人姚昭銘，姚昭銘於同年間賣與上訴人，上訴人再於七十六年間興建房屋，有各該土地地籍登記簿謄本及房屋之建物登記簿謄本附於原審卷可稽。又陳順珍當初興建被上訴人之房屋時係採共同壁設計，即兩造土地之界址在共同壁之中心線，另被上訴人房屋靠近巷道之另一側（即右側），有依據建築管理規則由界址向內退縮三十公分為建築線而興建，即界址線在牆壁外三十公分處等事實，業經陳順珍於八十六年一月二十一日準備程序時證述明確。核與證人即薛明福結證：「我的設計圖可看出二間已經有共同壁之設置，未蓋左側房屋（指上訴人）是要利用已蓋共同壁作設置，至於建造的結果是否與我的設計圖相同，是主管機關在發給使用執照之前會去勘查再核發」等語相符，再參以本院向高雄縣政府調閱之（七二）建管字第九五八二號使用執照卷宗所附之一樓設計圖觀之，不但採共同壁方式設計，且高雄縣政府依法核發之使用執照所載一樓面積，與申請建造時之面積均為三八．九九平方公尺而無變動，有各該設計圖及建物登記謄本足參，是被上訴人以設計圖與實際建造不一定相同等抗辯證言不實，即非可採。
（二）又被上訴人房屋右側曾退縮建築線而為設計，不但已據證人陳順珍證述外且兩造土地之界址在系爭共同壁之中心線，被上訴人房屋靠近巷道之另一側，有由界址向土地內退縮三十公分為建築線而興建，並有 鈞院向高雄縣政府調取之高縣建局建管字第０二三三號建築執照申請卷宗之建築圖可稽。又受原審囑託測量之岡山地政所測量人員林俊廷於八十六年十一月二十九日準備程序時亦結證稱：「根據卷附建築位置圖所示，乙○○（被上訴人）的房屋在建築時有退縮建築線之情形」。且將前開向高雄縣政府調取之建築圖，命薛明福鑑定被上訴人之房屋在興建時，靠近右側巷道之牆壁，其牆壁中心確實自界址向內退縮四十二公分，牆面則向內退縮三十公分，致與右側巷道間留有部分土地等事實，業經薛明福於八十七年三月十六日準備程序時鑑定。另參以陳順珍於七十二年十一月二日向岡山地政所申請測量，經該所測量製作發給之測量成果圖，由該測量成果圖上之位置圖，可見被上訴人之房屋與右側巷道之重測後為二五二、二五三地號）土地間留有一空地，並未盡地而建，凡此，均足以證明被上訴人房屋右側確有退縮建築線而為興建之情事。
（三）再者，本件高雄縣燕巢鄉地籍圖重測時，承辦人員由地籍調查表上看不出被上訴人之房屋之建築線有退縮之情形，已據證人即承辦該重測業務之台灣省土地測量局人員陳昱勝，於八十六年十一月二十六日準備程序時結證屬實。又被上訴人於台灣省土地測量局人員測量時，指界被上訴人土地與右側巷道之界址時係以其房屋之牆壁為界址，顯見當時並未將被上訴人所有為退縮建築線所留之空地計算在其面積內。從而被上訴人以重測後面積減少即主張兩造間土地之界址非為原來之共同壁中心線，尚無足信。至於原審囑託測量岡山地政所測量之測量成果圖，係依照台灣省土地測量局測量出來之界線測量並計算面積，辦理該測量之人員林俊廷根本不知被上訴人房屋有建築線退縮之情形，業經林俊廷於八十六年十一月二十九日準備程序時結證屬實，原審所據之測量成果圖，確實僅以被上訴人房屋建築物所在之位置計算被上訴人土地之面積，未將建築線退縮之部分土地計算在內，並有該複丈成果圖附於原審卷宗第一百二十三頁可證，故原審囑託岡山地政所所為測量，分別以共同壁中心線及共同壁左側基線所計算出來之被上訴人系爭面積，顯然有未將退縮土地一併計算之錯誤，實際上如果以共同壁中心線為兩造之界址，並將被上訴人建築線退縮之三十公分土地，乘以其房屋右側靠近巷道部分之牆壁長十二．五七公尺，則建築線退縮三十公分之土地，應有三．七七平方公尺，被上訴人重測後之面積即無減少，反而增加。
（四）縱上所述，茍有其他既定事實足資證明兩造界址所在，本即無須旁求。本件原土地所有人陳順珍既採共同壁中心線方式（本院對共同壁究係何性質不予審認，略謂共用壁區別之）規劃，再自行就各設計好之基地興建房屋或出售部分土地與他人，已如前述，則各該鄰地間之界址已明，亦即均以牆壁中心線為界址，本無爭議，原審未慮及上開既有事實而以面積增減配賦，容有未洽。退步言之，即令審及面積多寡，然重測既以大區域方式為之，則重測結果面積果有增減，當涉及四鄰土地，而非僅係確定界址之二筆土地有所影響。況如以被上訴人因退縮建築線所遺其所有之空地計入，本件地籍圖重測結果，亦未造成被上訴人系爭土地面積減少，請求以房屋共用壁左側為系爭土地之界址，即無足採，亦即應確定為如附圖，即高雄縣岡山地政事務所八十九年五月二十五日岡所二字第四七七五號函附件複丈成果圖所示之Ａ．Ｂ．Ｃ連接線（即兩造共用壁之中心線）。
五、從而，被上訴人主張以前圖即原審判決附圖所示Ａ．Ｂ．Ｃ連接線，為兩造系爭土地之界址，為無理由，不應准許。原審為其勝訴之判決，容有未合。上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，為有理由，自應由本院改判如主文所示。
六、本件事證已明，其餘攻擊防禦方法，不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴先位聲明部分為無理由、備位聲明為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 三十 日
臺灣高雄地方法院民事第二庭~B審判長法官 謝靜雯~B法 官 陳信伍~B法 官 黃國川右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 三十 日~B法院書記官 胡淑芳