臺灣高雄地方法院民事判決 八十五年度訴字第二六九號
原 告 黃性裕被 告 打鼓岩元亨寺法定代理人 劉雄訴訟代理人 許銘春 律師
張文雪 律師右當事人間損害賠償等事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣貳拾貳萬玖仟壹佰貳拾叁元，及自民國八十五年一月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四十，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣柒萬陸仟元或同額之中國國際商業銀行無記名可轉讓定期存單為被告供擔保後，得假執行；但如於假執行實施前，被告以新台幣貳拾叁萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：聲明：
㈠被告應依如附件之「高雄市○○街○巷○弄○號Ａ棟受損房
屋重建基地擋土牆及排水設施工程預算書圖」所載施工法與位置聲請建築執照，並於被告所有坐落高雄市○○區○段○○段○○○○地號土地地界內施作鋼筋混凝土擋土牆及加強坡面排水設施，並應防止其排水排入或滲入門牌號碼即高雄市○○區○○街○巷○ 弄○號房屋之地基致損害或危及該房屋。
㈡被告應給付原告新台幣（下同）五十七萬五千五百七十二元
，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈢願供現金或同額之中國國際商業銀行無記名可轉讓定期存單為擔保請准宣告假執行。
陳述：
㈠被告因施行舊廟拆除改建工程，明知施工處位處山坡地，應
全盤考量區域排水問題，竟在應注意能注意而不注意之情形下，不顧鄰地損害，自設擋土牆，卻未完整施工，山坡地水流因受其新建擋土牆阻擋改向鄰地流竄，土石流失側移，致原告所有之坐落在高雄市○○區○段○○段○○○○地號土地，即門牌號○○區○○街○巷○弄○號房屋二棟因而傾斜，樓板、牆壁、天花板、階梯等多處龜裂，地板隆起裂開、磚柱傾斜、屋外硓𥑮石坡崁擋土牆亦因而龜裂，且損害尚在持續擴大中。原告曾向被告催告修復，並於八十四年七月間請建築師公會鑑定結果認定原告之損害與被告之施工間有相當因果關係，被告並依當時之損害狀況提存修復費用二十四萬七千一百六十元在案，該鑑定報告並記載「鄰近原告房屋之擋土牆部分應儘速施工，並檢討徹底改善全區排水設施」等語，被告提存後竟拒不設置擋土牆，致損害日漸擴大。而前開鑑定書所編定之Ａ棟建物，隨時有崩塌之危險，有重建之必要，為此爰依民法第一百八十四條、第二百十三條、第二百十四條等規定，訴請被告賠償上開二棟房屋之重建、修復費用，其中材料部分以建物興建年數即六十四年起至起訴時之八十四年止計為二十一年，折舊後共計費用為五十七萬五千五百七十二元，而被告所有之上開房屋隨時有遭妨害之虞，爰依民法第七百六十七條中段、後段及同法第七百七十四條、第七百九十四條之規定，請求被告設置如訴之聲明第一項所示之擋土牆並加強坡面排水設施，以防止日後繼續發生之損害。
㈡對被告抗辯所為之陳述：
⒈系爭建物在被告施工前並無傾斜、龜裂情事，被告施工前，
應考量鄰屋狀況，作成「施工前預留現況記錄鑑定」，並應注意施工基地與系爭建物之距離，以及鄰屋之地層是否將因施工遭變動，卻能注意而不注意，致系爭建物受損嚴重。系爭建物附近並無其他工程，至原告施工以後始陸續發生龜裂現象，依鑑定報告所載，系爭建物之損害與被告之施工間，顯有相當因果關係。又被告之排水設施查驗合格並不代表該設施無導致鄰屋損害之虞，工務局之查驗僅係針對其改建工程所作之查驗。
⒉被告提存書所載受取權人為「黃○○」而非原告，原告無法
受領該修補費用，該提存不生清償效力，原告爰撤銷前所自認被告已提存修復金額二十四萬七千一百六十元之陳述。而被告嗣後於八十五年三月一日更正提存書所載受取權人，原告在其更正前亦無從受領該修補費用，況高雄市建築師公會係於八十五年四月鑑定系爭建物之損害，該時對系爭建物所鑑定之損害，原告亦非與有過失。而系爭建物損害發生，乃被告未施作擋土牆及排水設施所致，被告提存之款項又不含擋土牆與排水設施之施作，縱經原告領取，亦不能阻止該建物損害之發生或擴大。再者，損害賠償以回復原狀為原則，金錢賠償為例外，被告既拒不回復原狀，即得由原告選擇請求被告回復原狀或金錢賠償。本件訴之聲明包括損害賠償及被告應為防免危險之積極措施以避免再生危險，而民法第七百六十七條之妨害防止請求權，包括積極行為與消極行為，而不以不作為請求為限，且原告為土地承租人，亦可依民法第七百七十四條及第七百九十四條之規定訴請被告施作如主文所示之擋土牆並加強坡面排水設施。
⒊系爭建物損害鑑定人表示，系爭建物重建費用因不考慮折舊
問題，故未將本應列入計算之之自動拆除獎金、人口補助金及其他補助金計入，如應計算折舊，則應將上開補助金列入重建費用計算。
證據：提出土地使用費統一發票、會勘記錄、高雄市建築師
公會鑑定報告書、提存通知書各一件為證，聲請訊問證人洪觀英、聲請發函高雄市土木技師公會鑑定系爭房屋之損害狀況，及如欲防止日後因排水所致侵害，應設置何規格、材質、範圍之擋土牆，並聲請發函高雄市政府建設局審核鑑定是否核准擋土牆施工圖。
乙、被告方面：聲明：㈠駁回原告之訴。㈡如受不利判決，請准免為宣告假執行。
陳述：
㈠系爭受損房屋係未申請建築執照且屋齡在五十年以上之老舊違章建築，該屋因建
築在山坡地上且施工簡易，早在被告施行舊廟拆除改建工程以前即因地層變動因素影響，而有傾斜、龜裂之情形發生，原告不思及早補救，竟於被告八十三年間取得建築執照施行舊廟改建工程時，始以被告未全盤考量區域排水問題及所設擋土牆未完整施工造成其房屋傾斜龜裂為由，屢向高雄市政府工務局檢舉，意圖阻撓被告舊廟改建工程之進行，經高雄市政府工務局居中協調，原告指定委由高雄市建築師公會進行鑑定，該鑑定結果認為，「系爭房屋之損害並非被告改建工程本身施工不當直接所致，僅間接受其影響導致損害」，且「系爭房屋以目視並無傾斜情形，破壞部分得以修補方法辦理，Ａ、Ｂ二棟修復補強費用共需二十四萬七千一百六十元」。由上開鑑定報告，可見該損害與原告之舊廟拆除施工無因果關係。況被告已向原告表示願意給付修復費用二十四萬七千一百六十元，原告仍拒不受領，被告遂將該筆款項提存。且原告並依上開鑑定報告書之附註建議，在鄰近Ａ棟建物之擋土牆未完整部分加以補強，原告指摘被告未設置擋土牆致房屋損害日漸擴大，顯屬無稽，況該鑑定報告亦未認定鄰近原告建物之擋土牆均應加以設置，故原告主張被告應設置擋土牆，亦無理由。至於排水設施部分，被告施行舊廟拆除改建工程有關排水設施之施工，業經高雄市政府工務局查驗合格核發合格證，故該鑑定報告所載檢討全區排水設施，與系爭房屋損害責任歸屬認定無關。
㈡被告所為提存所記載之提存物受取人之住所與原告住所相同，提存原因亦為系爭
房屋損害之賠償，顯見該提存書之姓名係屬誤載，被告並於八十五年三月一日向鈞院提存所聲請更正，原告所為自認之撤銷，並無民事訴訟法第二百七十九條第三項撤銷自認規定之適用。
㈢系爭房屋於高雄市建築師公會鑑定損害之時，被告所施作之舊廟重建工程大殿部
分已完成一樓樑柱，附屬建物則已完成五樓結構體，其後所施作部分，均屬無礙於鄰屋之建築工事，而非如建築初期拆除工作可能造成地層變動而間接影響系爭房屋，是系爭房屋損害縱有擴大，亦非被告施工所致，原告請求被告賠償損害，並非有據。縱認系爭建物損害擴大，被告仍無法免其責任，然系爭Ａ棟建物係興建在光復初年，已經原告自認在卷，該建物毀損前之時價減去毀損後之殘值，顯然低於重建所需費用，且原告所有之Ａ棟建物部分無權占用被告土地，另一部分則無權占用國有土地，性質上不宜在原址重建。
㈣高雄市土木技師公會鑑定系爭Ａ棟房屋損害有擴大之跡象，惟未敘及損害發生原
因。該Ａ棟房屋係興建於光復後之老舊建物，又違法建築在山坡地上，本未興建排水及防護措施，且原告於發現房屋損害時，又未即時修補，甚至在被告依高雄市建築師公會鑑定結果提存修補費用後，仍不修補，坐視損害擴大，該損害之擴大係原告之過失所致，與被告之舊廟改建工程無關。且上開鑑定報告所指被告未施作擋土牆，亦與事實不符，被告實已依建築師公會鑑定報告施作擋土牆。又鑑定報告認為被告未妥善處理施工工地與Ａ棟房屋間之空地、坡面排水措施及牆趾地坪裂縫等，然被告施作之排水工程十分完善，本次賀伯颱風過境，亦未造成雨水侵灌、土石流失之現象，而Ａ棟房屋之建物牆趾亦非被告所得施工之範圍，原告應就其建物自行負擔保護修繕之義務，況上開鑑定報告所謂被告應施作保護措施，內容究竟如何，又應如何施作，均未見說明。
㈤經詢問建築師及現場監工人員結果，得悉系爭Ａ棟房屋與被告重建工程施作地點
間，地下有硓𥑮石磐石，如依土木技師工會之建議以連續壁方式施作擋土牆，勢將破壞該硓𥑮石結構，並造成極大的震動，Ａ棟房屋未必能夠承受該震動，若以人工方式施作，則勢將依擋土牆之深度以三倍寬度開挖地表以便架設模板，甚至將波及Ａ棟房屋所在基地，以該屋目前狀況，是否適合在其屋旁進行此等大規模開挖工程，誠屬有疑，實應評估該擋土牆施作之可行性。而被告已依建築師公會鑑定報告所囑施作該屋南面之橫向擋土牆，雖證人林○○認為該擋土牆若延伸至通往Ａ棟房屋之山坡道路旁，高度與Ａ棟房屋基石相同更佳，然該屋南面土地並非被告所有，被告無法在其上施作擋土牆，且擋土牆施作之目的係為防止該屋繼續傾斜，應施作在西、南面而非東、南面，況以防止該屋基地土石流失之角度言，增高擋土牆是否能夠達到此功能，亦非無疑。而土木技師工會鑑定報告照片Ｃ２７所示水流乃Ａ棟房屋本身排水，與被告重建工程無關，更無從以此推認被告排水工程不夠完善。又民法第七百六十七條中段之規定，乃請求侵害所有物之人除去現已存在之妨害，而原告自陳其訴請被告施作擋土牆，目的係為預防損害之發生，並非為除去現有損害，況縱令被告施作該擋土牆，亦無法除去原告所主張之現有損害，故原告依民法第七百六十七條中段之規定訴請被告施作擋土牆，並非可採。再者，民法第七百六十七條後段所定妨害除去請求權，必須相對人就可能發生之妨害具有除去之支配力，○○○區○○段○○段第一九五地號並非被告所有，被告無權在該土地上施作擋土牆，故原告主張被告應在同段第一九五及第一九四地號處施作擋土牆，於法不合。至於原告於八十八年十一月二十三日變更聲明，訴請被告應於上述第一九四地號地界內設置擋土牆，乃屬訴之變更，被告不予同意。且原告又於八十八年十一月二十三日追加民法第七百七十四條及第七百九十四條為訴訟標的，被告就此部分追加之訴，亦不予同意。
證據：提出提存書、存證信函、照片各一件為證，聲請訊問證人陳○○、洪○○、蘇○○、林○○、李○○。
理 由
壹、程序方面：關於被告不同意原告變更有關擋土牆施作之聲明，以及追加民法第七百七十四條、第七百九十四條為訴訟標的法律關係部分：按民事訴訟法第二百五十五條第一項固規定，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，惟該項但書第二、三款亦規定，請求之基礎事實同一與擴張或減縮應受判決事項之聲明者，則不在此限。經查，本件有關原告訴請施作擋土牆之所在位置，由前所聲明之施作在高雄市○○區○段○○段00000000地號土地地界上，改為訴請施作在同段第一九四地號土地，此乃就施作位置所為之聲明減縮；而民法第七百七十四條及第七百九十四條之規定，係在規範不動產所有權人對於鄰地所有權之注意義務，該條文本身並非請求權基礎，仍須以原告所主張之民法第七百六十七條與同法第一百八十四條等規定而為訴求，原告引用上開條文，至多僅屬攻擊防禦方法之補充，前後主張之基礎事實並無二致。則原告上開主張，與前開民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第三款之規定相符，是被告雖表示不同意，仍無礙於原告之合法變更追加其訴，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張被告進行舊廟拆除改建工程時，明知施工處位處山坡地，應全盤考量區域排水問題，竟在應注意能注意而不注意之情形下，不顧鄰地損害，僅自設擋土牆，又未完整施工，山坡地水流因受其新建擋土牆阻擋改向鄰地流竄，土石流失側移，致原告所有之坐落在高雄市○○區○段○○段○○○○地號土地，即門牌號○○區○○街○巷○弄○號房屋二棟（元亨街八巷一弄左側鄰近被告所在之建物，下稱Ａ棟建物；該巷弄右側建物，則下稱Ｂ棟建物）因而傾斜，樓板、牆壁、天花板、階梯等多處龜裂，地板隆起裂開、磚柱傾斜、屋外硓𥑮石坡崁擋土牆亦因而龜裂，且損害尚在持續擴大中。原告曾向被告催告修復，並於八十四年七月間請建築師公會鑑定結果認定原告之損害與被告之施工間有相當因果關係，並認為「鄰近原告房屋之擋土牆部分應儘速施工，並檢討徹底改善全區排水設施」等語，被告提存後竟拒不設置擋土牆，致房屋損害日漸擴大。而前開鑑定書所編定之Ａ棟建物，隨時有崩塌之危險，有重建之必要，為此爰依民法第一百八十四條、第二百十三條、第二百十四條等規定，訴請被告給付上開二棟房屋之重建、修復費用共計五十七萬五千五百七十二元，而被告所有之上開房屋隨時有遭妨害之虞，爰依民法第七百六十七條中段、後段及同法第七百七十四條、第七百九十四條之規定，請求被告設置如訴之聲明第一項所示之擋土牆並加強坡面排水設施，以防止日後繼續發生之損害。
二、被告則以：系爭受損房屋係未申請建築執照且屋齡在五十年以上之老舊違章建築，該屋因建築在山坡地上且施工簡易，早在被告施行舊廟拆除改建工程以前即因地層變動因素影響，而有傾斜、龜裂之情形發生，原告不思及早補救，竟於被告八十三年間取得建築執照施行舊廟改建工程時，始以被告未全盤考量區域排水問題及所設擋土牆未完整施工造成其房屋傾斜龜裂為由，屢向高雄市政府工務局檢舉，意圖阻撓被告舊廟改建工程之進行，經高雄市政府工務局居中協調，原告指定委由高雄市建築師公會進行鑑定，該鑑定結果認為，「系爭房屋之損害並非被告改建工程本身施工不當直接所致，僅間接受其影響導致損害」，且「系爭房屋以目視並無傾斜情形，破壞部分得以修補方法辦理，Ａ、Ｂ二棟修復補強費用共需二十四萬七千一百六十元」。由上開鑑定報告，可見該損害與原告之舊廟拆除施工無因果關係。況被告已向原告表示願意給付修復費用二十四萬七千一百六十元，原告仍拒不受領，被告遂將該筆款項提存。雖高雄市土木技師公會鑑定系爭Ａ棟房屋損害有擴大之跡象，惟未敘及損害發生原因，原告於發現房屋損害後，又未即時受領上開修復費用修補該房屋，該屋損害擴大係原告之過失所致，與被告之舊廟改建工程無關。況系爭房屋於高雄市建築師公會鑑定損害之時，被告所施作之舊廟重建工程大殿部分已完成一樓樑柱，附屬建物則已完成五樓結構體，其後所施作部分，均屬無礙於鄰屋之建築工事，系爭房屋損害縱有擴大，亦非被告施工所致，原告請求被告賠償損害，並非有據。即使被告應就該房屋損害之擴大負責，然系爭Ａ棟建物係興建在光復初年，該建物毀損前之時價減去毀損後之殘值，顯然低於重建所需費用，且該建物部分無權占用被告土地，部分無權占用國有土地，性質上亦不宜在原址重建。又，民法第七百六十七條中段乃規定，請求侵害所有物之人除去現已存在之妨害，而原告訴請被告施作擋土牆之目的，係為預防損害之發生，並非為除去現有損害，且被告即使施作該擋土牆，亦無法除去原告所主張之現有損害，故原告依民法第七百六十七條中段之規定訴請被告施作擋土牆，並非可採。再者，民法第七百六十七條後段所定妨害除去請求權，必須相對人就可能發生之妨害具有除去之支配力，○○○區○○段○○段第一九五地號並非被告所有，被告無權在該土地上施作擋土牆，故原告主張被告應在同段第一九五及第一九四地號處施作擋土牆亦非有據等語，資為抗辯。
三、本件原告主張被告進行舊廟拆除改建工程時，明知施工處位處山坡地，應全盤考量區域排水問題，竟不顧鄰地損害，又未完整施作擋土牆，山坡地水流因受其新建擋土牆阻擋改向鄰地流竄，土石流失側移，致原告所有之坐落在高雄市○○區○段○○段○○○○地號土地，即門牌號○○區○○街○巷○弄○號房屋二棟因而傾斜，樓板、牆壁、天花板、階梯等多處龜裂，地板隆起裂開、磚柱傾斜、屋外硓𥑮石坡崁擋土牆亦因而龜裂等節，雖被告並不爭執門牌號碼高雄市○○區○○街○巷○弄○號二棟房屋均為原告所有，然辯稱該屋本為老舊違章建築，房屋損害與被告施作舊廟拆除工程並無相當因果關係等語。原告係依民法第一百八十四條侵權行為之法律關係，訴請被告給付上開二棟受損房屋之重建費用及拆除費用計五十七萬五千五百七十二元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，則以下所應予審究者，乃系爭二棟房屋受損，與被告之舊廟拆除改建工程，有無相當因果關係？
四、按民法第一百八十四條規定第一項前段，因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。又同條第二項規定，違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負損害賠償責任（本件依民法債編施行法第一條所定不溯及既往原則，應適用修正前民法第一百八十四條之規定）。而最高法院八十七年台上字第七八號判決並認為，侵權行為所發生之損害賠償請求權，以因故意或過失不法侵害他人之權利為其成立要件，所謂過失，係指行為人雖非故意，但按其情節，應注意、能注意而不注意，或對於侵權行為之事實，雖預見其發生，而確信其不發生者而言；又所謂相當因果關係，係指無此行為，雖必不生此損害，有此行為，通常即足生此損害，是為有因果關係，而如無此行為，必不生此損害，有此行為，通常亦不生此損害，自無因果關係之情形。且最高法院七十八年台上字第一五八號判決更認為，侵權行為之債，固須損害之發生與侵權行為間有相當因果關係始能成立，惟所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成的客觀存在事實，為觀察的基礎，並就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，該行為人之行為與損害之間，即有因果關係。經查：
㈠被告於系爭房屋受損後之八十四年七月間，委任高雄市建築師公會鑑定系爭建物
損害之責任歸屬，該會鑑定結果認為，「鑑定標的物共有兩棟建築物，均為不同時間完成之未申請建照久遠房舍，其中一棟為磚造一棟一樓加蓋木造二樓，依斜坡地形搭建，作為住家之用，另一棟亦以樑柱補強之磚造房舍，部分則依斜坡地形加蓋二樓，全部作為住家之用‧‧‧因本標的物未做施工前預留現況紀錄之鑑定，除新舊裂痕無法目視判定外，因標的物距離打鼓岩元亨寺改建工程基地僅四公尺，且位在山坡地形上，又因標的物有屋外庭院及鐵門之關係，新建工程之擋土牆，未能整體施工而產生死角，可能造成部分土石流失側移，標的物之亂形硓𥑮石坡崁基礎產生不均沈陷，側移突出裂縫，導致標的物承載不均之應力，產生牆壁裂縫地坪部分突起裂紋，因標的物附近並無他項工程進行中，故標的物之損害雖非打鼓岩元亨寺改建工程本身施工不當所發生之直接影響，卻難免間接受其影響導致損害。‧‧‧破壞部分本鑑定小組，建議得以修復補強方法辦理」等語，此有高雄市建築師公會八十四年八月二十八日第0000000號鑑定報告一件在卷可稽。由上開鑑定結果，被告未在其改建工程基地整體施作擋土牆，且工地距離系爭建物僅四公尺，系爭建物附近又無他項工程進行，依通常經驗法則，系爭建物受損既無法排除被告施工所造成之影響，則該屋受損與被告施作改建工程間，自有相當因果關係。故被告抗辯系爭建物受損，與其施作改建工程無相當因果關係云云，自非可採。
㈡被告又抗辯稱系爭建物於其施作改建工程前，已有傾斜、龜裂情事云云，依上開
高雄市建築師公會鑑定報告所載，「標的物因地形之關係，無法以儀器測量水平及垂直，僅以目視並無傾斜之情形」等語，可見系爭建物於八十四年七月間尚無傾斜。況被告就系爭建物於其施作改建工程前已有龜裂一事，又未提出證據加以證明，則其前開抗辯，非可採取。既系爭建物受損係因被告施作改建工程所致，而被告於改建其建物時，應注意施作位置之選定以及設置必要防護措施以免造成鄰房損害，竟均未加注意即行施作，造成系爭建物樓板、牆壁、天花板、階梯等多處龜裂，地板隆起裂開、磚柱傾斜、屋外硓𥑮石坡崁擋土牆龜裂等損害。故原告主張被告過失不法侵害其對系爭建物之所有權，堪予認定。則其次應加以認定者，乃原告主張被告應賠償系爭房屋之重建、修復費用，有無理由？㈢按民法第二百十三條第一項規定，負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另
有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；同條第三項並規定，第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。又民法債編施行法第十二條規定，修正之民法第二百十三條第三項之規定，於民法債編修正施行前因負損害賠償責任而應回復原狀者，亦適用之。經查：
⒈經本院於八十五年四月囑託高雄市土木技師工會鑑定系爭建物受損情形暨修復所
需費用結果認為：「系爭Ａ棟建物外觀已有重大性結構損害，並有裂縫持續擴大跡象，有危及住戶安全之顧慮，‧‧‧其改善方式建議作基地補強穩定措施，與改善外圍排水措施後，再行重建後再遷入為宜；Ｂ棟建物以結構體及地基穩定性整體研判，現階段尚未發現有明顯結構性損害擴大之現象，建議將外觀裂縫妥善修復後，應可繼續居住。‧‧‧Ａ棟建物之重建費用估計為四十六萬零四百十二元，Ｂ棟建物損害部分之修復，‧‧‧費用總計為二十六萬一千四百二十四元」等語，此有該會八十五年六月二十九日高市土技鑑字第八五－０二一號鑑定報告書一份在卷可參。至原告主張如需折舊，則高雄市土木技師工會鑑估之修復、重建費用應加計自動拆除獎金、人口補助金及其他補助金云云，惟該補助金係政府舉辦公共工程拆遷建物時，對建物所有人所為之補償，縱無折舊問題，亦與系爭建物修復重建費用究需若干無關，故原告該部分主張，並不可採。
⒉惟就被告辯稱上開重建及修復費用，材料費用予折舊乙節，按修正前民法第一百
九十六條規定，不法毀損他人之物者，應向被害人賠償其物因毀損所減少之價額。又最高法院七十七年度第九次民庭議決議認為，物被毀損時，被害人除得依民法第一百九十六條請求賠償外，並不排除民法第二百十三條至第二百十五條之適用。依民法第一百九十六條請求賠償物被毀損所減少之價額，得以修復費用為估定之標準，但以必要者為限（例如：修理材料以新品換舊品，應予折舊）。經查，原告主張系爭建物重建費用，其中材料與工資費用占重建費用比率，前者佔百分之四十四點三六，後者則佔百分之五十五點六四乙節，有高雄市土木技師工會九十年一月九日（九十）高市土技鑑字第００一九號函所載「估計Ｂ棟房屋損壞修復之平均人工費用比例，約佔總費用之百分之五十五點六四，平均材料費用比例則為百分之四十四點三六，而Ａ棟受損房屋之重建費用，‧‧‧其人工、材料比例，若比照Ｂ棟同比例，要無不可」等語為證，此部分事實，為被告所不爭執，則原告上開主張，自堪信為真實。又加強磚造房屋耐用年數為三十五年，每年提列折舊率為百分之一點七八；磚構造房屋為二十五年，每年提列折舊率為百分之二點五七；木造房屋為十年，每年提列折舊率為百分之七，此有固定資產耐用年數表一件可按。再就原告主張該二棟建物均於六十四年間興建一節，則為被告所否認，辯稱原告前已自承該二建物均於光復初期所興建，其嗣後所為主張並不可採云云。雖原告上開主張，舉證人黃○○於本院言詞辯論期日到庭證稱，該二棟建物於六十年間賽洛瑪颱風過境後同時重建云云為證，然查，前開高雄市建築師公會鑑定報告書認為系爭受損之Ａ、Ｂ二棟建物係在不同時間完成，且由二棟建物之內部建材觀之，Ａ棟以硓𥑮石坡崁為牆基基礎，一樓為磚造，二樓則為木造，內部均為水泥壁；Ｂ棟則為鋼筋混凝土加強磚造建物，內部均鋪設磁壁磚及地磚，可見該二棟建物不可能在同一時期興建。則上開證人所證二建物同時重建一節，並不可採。由上述Ｂ棟建物所用建材，參諸前述證人所稱曾因颱風過境而重建建物，則應僅Ｂ棟建物係於六十四年間所重建，而Ａ棟建物則如原告前以八十八年十二月十六日及八十九年五月二十三日準備書狀所自陳，係於光復初期所興建。由上所述，Ａ棟房屋一樓為磚造，二樓則為木造，該建物係興建於光復初期，則Ａ棟房屋重建費用中材料部分之折舊率已逾百分之百，此部分即非必要費用，賠償之範圍；而Ｂ棟建物係興建於六十四年間之加強磚造房屋，該建物修復費用中材料費用之折舊率則為百分之三十五點六（1.78％×20＝35.6％）。
⒊被告應賠償原告系爭建物之重建修復費用計算如下：
Ａ棟建物部分為二十五萬六千一百七十三元【460,412×55.64％（工資費用）＝256,173元】，Ｂ棟建物部分則為二十二萬零一百四十元【261,424×44.36％×(1－35.6％)（材料費用）＋261,424×55.64％（工資費用）＝220,140元（元以下均四捨五入）】是以，原告訴請被告賠償系爭建物損害之修復重建費用，在四十七萬六千二百八十三元之範圍內，為有理由，超過該部分之費用，則非被告所應賠償，不應准許。惟被告前已就本件建物修復費用提存二十四萬七千一百六十元，並已將原誤載姓名為「黃○○」之受取人更正為原告，此部分事實為被告所不爭。則依民法第三百二十六條之規定，該部分修復重建費用既經提存，即生清償之效力，故扣除已提存費用結果，被告應給付原告之修復重建費用應為二十二萬九千一百二十三元，超過此部分之請求，則非有據，不應准許。
五、至原告又依民法第七百六十七條中段及後段之規定訴請被告施作如卷附八十八年一月工程預算書圖所載排水設施及擋土牆部分：
㈠按民法第七百六十七條中段、後段固規定，所有人對於妨害其所有權者，得請求
除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。而所有權妨害除去及預防請求權之行使，均以相對人就可能發生之妨害，具有將之除去之支配力為要件，前者須有妨害之狀態，而後者則須有不法妨害之虞。就民法第七百六十七條中段所定妨害除去請求權而言，該條之目的既在保護所有權之圓滿狀態，故所有人得請求排除者，乃對於所有權妨害之源頭，因而產生之各種不利益，則屬侵權行為損害賠償請求權之範疇。
㈡本件原告固主張系爭建物因被告施作寺廟改建工程致受毀損，並有繼續妨害之虞
，姑不論被告前開改建工程已然完工，系爭建物有無因原告上開改建工程而有繼續受妨害之虞，已屬有疑。況且，縱認系爭建物所有權仍有受不法妨害之虞，然施作排水設施及擋土牆，係屬山坡地經營人、使用人或所有人之公法上義務，此觀山坡地保育利用條例第九條規定，「在山坡地為下列經營或利用，其土地之經營人、使用人或所有人，於其經營或使用範圍內，應實施水土保持之處理與維護：宜農、牧地之經營或使用；宜林地之經營、使用或採伐；水庫或道路之修建或養護；探礦、採礦、採取土石、堆積土石或設置有關附屬設施；建築用地之開發；公園、森林遊樂區、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場之開發或經營；墳墓用地之開發或經營；廢棄物之處理；其他山坡地之開發或利用」，及同法第十二條規定，「山坡地之經營人、使用人或所有人，應依主管機關規定之水土保持技術規範及期限，實施水土保持之處理與維護；主管機關對前項水土保持之處理與維護，應隨時稽查」等語即明，則不惟土地所有人，包括土地使用人等，均有實施水土保持計畫之義務。而水土保持計畫，應依水土保持法第十二條及施行細則第九條之規定，水土保持義務人應擬具水土保持計畫，向目地事業主管機關申請，並經主管機關審核，如依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響說明書併同水土保持計畫送核。如未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理或維護，依水土保持法第三十三條之規定，並得處以六萬元以上三十萬元以下之行政罰鍰。
㈢次查，原告訴請被告施作上開排水設施及擋土牆，固舉預算書圖一件為憑。然該
預算書圖並未經主管機關審核通過乙節，為兩造所不爭執。而主管機關高雄市政府建設局技士林金德亦二次於本院言詞辯論期日到庭證稱，工程預算書圖需送審通過才能施工，必須由水土保持義務人提出申請，如未經審核而施作水土保持計畫，涉及行政罰之問題等語。則原告所主張之被告應施作之預算書圖，在未經主管機關完成審核程序前，被告無法施作該水土保持計畫，亦即，被告無法自由施作上開排水設施及擋土牆，就該水土保持計畫並無實施之支配力可言，否則無異強令被告違背公法上之義務而承受行政罰之不利益。況且，被告為系爭第一九四地號土地所有權人，固屬前述水土保持義務人，然該水土保持之公法上義務不僅土地所有權人所應履行，尚包括土地使用人與經營人，並非僅被告始能提出水土保持計畫之申請，且是否應提出，亦屬水土保持主管機關所應加監督之權責，此並非民法第七百六十七條所有物妨害預防請求權所得涵括之範圍，而與該條所謂預防得否包括積極不作為一事無關。至於妨害排除請求權，目的在於除去侵害，而施作該水土保持計畫，係為預防系爭建物之損害擴大，亦據原告陳明在卷，可見原告此部分請求與排除對所有權之妨害一事並無關涉。揆諸上開說明，原告依民法第七百六十七條中段、後段之規定，訴請被告依該水土保持計畫書施作排水設施及擋土牆，即為無據，不應准許。
六、原告又舉民法第七百七十四條、第七百九十四條之規定作為訴請被告施作上開水土保持計畫之依據，惟按民法第七百九十四條固規定，土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基發生動搖或發生危險，或使鄰地之工作物受其損害。鄰地所有人對土地所有人即有注意防免損害之請求權，土地所有人如違反此義務，不僅可請求其注意防免，且可請求為預防之設備或其他防止行為。此項規定屬保護他人之法律，違反者依民法第一百八十四條第二項之規定，推定其有過失。再同法第七百七十四條亦規定，土地所有人經營工業及行使其他權利，應注意防免鄰地之損害。而土地所有人對此義務如有違反時，鄰地所有人不僅可請求停止施工或除去危險或其他必要之措施，且如因此生有損害，並應負侵權行為之損害賠償責任，而其過失之存在，亦因本條之規定而依民法第一百八十四條第二項被推定。依民法第八百三十三條之規定，第七百七十四條至第七百九十八條之規定，於地上權人間，或地上權人與土地所有人間，準用之。雖原告主張其係上開第一九五地號之承租人，並舉土地使用費收據一紙為證，姑不論以該收據能否證明其確為該地號土地之承租人，縱認原告為該地之承租人，惟究屬與土地所有權人間之債權債務關係，實有別於地上權人所享有之具絕對支配力之物權地位，原告既無法舉證證明其為地上權人，而僅為鄰地房屋所有權人，被告即無依民法第七百七十四條及第七百九十四條之規定負有上開義務。則原告依上開規定訴請被告施作如訴之聲明第一項所示之排水設施及擋土牆，即非有據。
七、從而，原告依民法第一百八十四條侵權行為之法律關係，訴請被告給付二十二萬九千一百二十三元，為有理由，應予准許；超過該部分之請求，則非有據，應予駁回。又依民法第七百六十七條中段、後段及民法第七百七十四條、第七百九十四條之規定，訴請被告施作如卷附八十八年一月工程預算書圖所載排水設施及擋土牆，亦非有理由，併應駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與前開認定不生影響，爰不加以一一論究。
九、假執行之宣告：本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告或免為宣告假執行，經核於法均無不合，爰分別酌定如主文所示之擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦因訴之駁回而失所附麗，併予駁回。
據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十九 日
臺灣高雄地方法院民事第五庭~B法 官 汪怡君右為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於二十日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十九 日~B書 記 官 李春慧