臺灣高雄地方法院民事判決 八十六年度重訴字第四二一號
原 告 賀禧傑齒輪機械有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○○
萬維堯律師被 告 華君營造工程有限公司 設高雄縣○○鄉○○路○○○號法定代理人 丙○○ 住訴訟代理人 林夙慧律師
蔡鴻杰律師樓嘉君律師右當事人間損害賠償事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告新台幣（下同）一千六百四十八萬五千一百七十元，及字起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：㈠兩造於民國八十三年一月十八日訂立仁武廠新建工程契約，約定由被告在高雄
縣仁武鄉後庄巷興建三層樓之建物，工程總價金為八百六十八萬元，全部工程包括新建一、二樓、增建夾層、三樓及使用執照發給後之二次施工等，應按「核准設計圖」施工，並由被告負責系爭工程有關「報開工、查驗、使用執照請領、稅金」等作業，兩造於前開契約第二十八條第一項約定系爭工程應於同年八月三十日完成，倘逾期未完工，則每逾期一天即扣除工程總價金千分之一。
且該契約第三十條復約定，「乙方（即被告）有左列各項之一者，甲方（即原告）得解除本契約，甲方因而受有損失，乙方應負賠償之責」等語。原告於系爭工程進行中已陸續給付被告工程款共計六百八十一萬元，惟被告並未如期完成系爭工程，且將系爭建物上鎖，未完成交屋程序，被告應給付原告自八十三年八月三十一日起至八十六年六月三日，共計一千零八日，每日以工程總價金之千分之一即八千六百八十元計算，共計八百七十四萬九千四百四十元之逾期罰款。
㈡被告另訴請求原告給付工程款，原告於該訴訟進行中，即於八十六年二月一日
向高雄縣政府函詢，始發現依臺灣省建築管理施行細則之規定，建築物總高度誤差在百分之一以下，未逾三十公分，各樓層高度誤差在百分之三以下，未逾十公分，方屬合法，此有高雄縣政府八六建局管字第三三一二號函可稽。被告未依核准設計圖施工，系爭建物二樓高度僅四百二十五公分，與核准設計圖之四百五十公分不符；系爭建物三樓高度僅三百五十公分，與核准設計圖之四百二十五公分不符，系爭建物二、三樓之高度誤差，均與上開規定不符，致系爭建物成為不合法之建築，無法通過驗收，並為合法之使用。被告未按核准設計圖施工，自應將原告尚未給付之工程價金一百八十七萬自總價金中扣除，原告就此部分價金無給付義務。
㈢且原告因被告未按核准圖施工，受有極大之損害，即包括①二、三樓之拆除費
用二百萬元、②二樓重建工程費用二百十四萬八千元、③三樓重建工程費用二百六十四萬六千元，共計六百七十九萬四千元。
㈣被告並有下述工程項目尚未施作，即①設計圖之排水溝未施工、②空地未鋪設
ＲＣ工程；並有施工之缺失，即①一樓地板ＲＣ混凝土龜裂嚴重，且未依設計圖鋪設十五公分厚的鵝卵石、②窗之角隅ＲＣ龜裂嚴重，有滲水之虞，且未依設計圖加設補強鋼筋、③門、窗之尺寸、規格、材料未依設計圖之門窗詳細圖（圖號Ａ－四）施工、④水泥粉刷有空洞現象等，此部分應扣除價金九十四萬一千七百三十元。
㈤系爭建物二、三樓高度不足，二樓部分不足二十五公分、三樓部分不足七十五
公分，違背建築法令之規定，被告違背工程合約之約定未依核准圖施工，致系爭建物成為不合法建物，係因可歸責於被告之事由致發生工作瑕疵，為此爰依民法第二百二十七條、第四百九十二條、第四百九十五條之規定以及系爭工程契約第二十八條之約定，請求被告給付遲延罰款、拆除重建費用及未施作部分之減少價金共計一千六百四十八萬五千一百七十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈥對被告抗辯所為之陳述：
⒈系爭建物業經核發使用執照，被告於請領使用執照時所出具之竣工圖與核准設
計圖完全相符，二樓高度均為四百五十公分，三樓高度則均為四百二十五公分，與契約附圖完全不同。況系爭建物於八十三年五月十六日即由高雄縣政府核准變更設計為三層樓，被告於八十三年七月四日即已完成二樓樓板，於同年七月三十日完成三樓樓板，足證兩造係約定以核准設計圖為系爭工程施工之依據。
⒉被告並未同意將系爭工程之工期延至八十四年三月二十日，兩造於八十四年一
月二十日協調並未成立，原告亦未在八十四年二月八日之協議書上簽名、蓋章，而僅又被告與訴外人曾振雄之簽名、蓋章，足見原告從未同意延長工期之事。
⒊被告於八十三年七月四日完成二樓樓板、同年月三十日完成三樓樓板，而建築
執照之勘驗紀錄表卻載明八十三年九月五日勘驗二樓樓板，足見被告並未依法逐次分階段勘驗系爭建物，而無實際勘驗行為，顯見建物勘驗紀錄表有所違誤。
三、證據：提出工程契約書、工程估價單、高雄縣政府八十六年二月一日八六建局管字第三三一二號函、高雄苓雅郵局第三０一號存證信函暨該函所附未施工項目及驗收不合格項目表、高雄縣建築師公會八十四年十一月七日台建師高縣字第０七五號函附之鑑定報告各一份、高雄縣政府八四建局管字第二九一二０號函各一件為證，並聲請本院囑託台灣省土木技師公會鑑定系爭建物各樓層高度。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：㈠兩造除結構配筋外，並未約定系爭工程依核准設計圖施工，且被告係依原告之
指示建築每層樓之樓高。兩造於八十三年一月十八日訂定仁武廠新建工程合約，然原告當時委託建築師申請之核准設計圖僅為二層樓之建築，當時尚未取得一至三樓之建築變更執照，故兩造係約定依被告所繪製之系爭契約附圖施工，且兩造訂立工程合約當時，即約定二樓建物樓高為四米二五，三樓樓高為三米五，兩造簽立系爭工程合約時，原告即要求被告依其意思繪製契約附圖建築系爭建物，彼時兩造即約定二層樓建物樓高為四米二五，後因原告追加天車樑，加高為四米三五，三樓樓高為三米五，此由契約附圖內之樓高說明及估價單內三樓部分均分別記明「Ｈ：三．五Ｍ」可證。而系爭工程估價單所載「以上估價」、「全部按圖施工」，係指被告就有估價之部份，全部按契約附件之附圖按圖施工，非按核准圖施工。而工程估價單所載「增建三樓（如附設計圖）Ｈ：三．五Ｍ」、結構依一、二樓施工（按三樓核准圖施工），係指關於增建三樓之施工，依以契約所附由被告繪製之設計圖，樓高三米五，結構原則上依一、二樓之結構施工，但恐原告事後就三樓結構之設計與一、二樓不同，乃另外再約定依三樓核准之結構施工。原告斷章取義逕認被告自認三樓應按核准圖施工云云，並無理由。
㈡原告從未將系爭建物之核准設計圖交付被告，被告無從知悉核准設計圖之內容
，況兩造於訂約之時已約明樓層高度，其後原告未於建築時將三樓變更完成後之核准圖交予被告變更建築高度，且原告建築師交付之結構施工圖，亦未記明三樓高四米二五。系爭建物樓高既為兩造於訂約當時所約明，原告亦未於建築時提出核准圖要求被告變更高度，被告只取得結構施工圖，原告不得於建築完成後再以被告完全不知悉之高度，強行主張被告違約。
㈢系爭建物係供公眾使用之建築物，依台灣省建築管理規則第二十八條之規定，
應於每一層鋼筋模板組立完成後（尚未灌漿前），承包商必須通知業主（即起造人）、建築師（即監造人）會同勘驗，且建築師、業主勘驗確認建物符合約定內容，即由建築師在建築執照「建築物勘驗紀錄表」、勘驗結果蓋章「尚符」始能灌漿，並由承包商、業主、建築師共同向主管機關報備，且勘驗項目含「樓高」。如未經業主、建築師同意即無法灌漿。而本件建物之各施工階段均有原告委任之建築師依法實際勘驗系爭建築，並蓋章審認被告所建築之系爭建物狀況與申請核准之建築情形「尚符」。再原告之法定代理人更每日派員在現場監工，且三樓鋼筋模板組立完成後，原告法定代理人亦確實在現場勘驗，此亦有照片可稽。倘系爭建物之三樓樓高不符規定，何以原告之建築師未表示異議而仍蓋章審認，原告於建築當時亦未立即提出異議，並依約付款予被告。顯見原告主張兩造約定依核准設計圖施工，並無理由。
㈣兩造亦未約定系爭工程之查驗、報開工、使用執照請領均由被告負責辦理，被
告僅代為填寫資料並以承造人身分核章，至於核章等實際作業，則均由原告及建築師各自負責，且關於使用執照之請領，被告亦僅檢具資料送件。
㈤系爭工程契約前雖約定應於八十三年八月三十日完工，然至同年五月十六日，
系爭建物始經高雄縣政府建設局建管字第五六五一號核准變更為三層樓之建物。又原告於基礎完成後，復要求二樓部份因加裝天車而需變更設計，並將建物結構由一般結構變更為韌性結構，致工程停工近二十日。待原告委託結構工程師與其建築師重新核算設計繪圖，且須經高雄縣政府建設局核准變更設計，被告不知該設計變更能否核准，致被告在系爭工程之變更設計核准前不敢貿然依正常進度施工，直至同年七月初取得變更設計之核准證明後，被告始能繼續趕工，然工期亦已因此而有延。系爭工程工程期限拖延，並非因可歸責於被告之事由所致。
㈥系爭工程至八十三年十一月初大致完成九成時，原告另又追加變更諸多設計，
且均未曾付款，被告遂要求原告就變更設計部份先給付部份工程款，原告仍拖欠未付，被告只好於八十三年十一月初停工，要求原告另覓營造商承建，惟兩造約定系爭建物依原告所提被告繪製之契約附圖即原告之要求施工，而非依核准圖施工，故兩造同意由被告先替原告送件申請系爭建物之使用執照，待使用執照核發後，原告給付被告剩餘之工程款後，雙方即終止系爭合約。詎於八十四年元月間系爭建物之使用執照核發後，原告竟仍拒絕付清工程款，被告只得暫不交付使用執照，經原告委託訴外人曾振雄為兩造調解，雙方於八十四年一月二十日晚間同意將系爭工程完工日期延至八十四年三月二十日，且施工期間原告得暫不付任何工程款，惟被告遵照合約施工如期完工後，原告應一次付清被告所做工程款，不得扣逾期罰款。當時因訴外人曾振雄一再保證只要被告如期完工，原告必如期給付工程款，故兩造並未立下任何書據。後原告於八十四年二月七日以向稅捐單位辦理房屋稅登記為由，要求被告交付使用執照，被告為表誠信而將使用執照交付原告，且未依約要求原告給付剩餘之工程款，惟交付後因覺似有不妥，而於翌日將此事告知訴外人曾振雄，訴外人曾振雄再度保證兩造既已於八十四年一月二十日協商成立，原告不會反悔，毋須再立協議書，被告始未堅持要求原告於被告擬妥並經訴外人曾振雄簽名之協議書上簽名，亦未將該協議書之正本交予原告。嗣原告於同年二月間原告委託律師發函催告被告於函到七日內完成系爭工程，被告即於同年二月二十五日以（84）華君字第００一號回函原告並通知訴外人曾振雄，謂雙方已同意將工期延至同年三月二十日，原告受領該函後並未於文到後五日內提出反對理由表示異議，足證系爭工程之工期業經雙方同意延至八十四年三月二十日無誤。
㈦被告於八十四年三月十八日即如期完成全部工程，且於完工前一日（即十七日
），被告即分別以（84）華君字第００二號函通知原告及訴外人曾振雄，並請渠等於同年月二十一日前來驗收，原告於當日驗收時僅表示系爭工程有六項缺點，即⑴冷氣窗、鋁框有空隙、⑵三樓有一間房門開啟不順暢、⑶三樓浴室沖洗頭未安裝、⑷一、二樓浴室未裝抽風機、⑸鋁窗結合製作方式有疑點、⑹排水溝未施工，而被告就上述原告所指缺點曾當場加以解釋，其中第六點係因未包含在工程範圍內而未施工，另⑴至⑸點則已由被告修繕完竣，原告於完工驗收時並未表示樓高不足，反而在三樓安裝冷氣，並竊行進入房屋內加裝天車。
益見原告主張兩造約定依核准設計圖施工，更屬無據。
㈧系爭建物除三樓樓高部分外，尚有其他與原告主張之核准圖不相符之處，如三
樓部分原告係規劃為住家使用，並蓋有三間套房、一間廚房、一間和室，此與核准圖內三樓尚有廠房、消防面積等並不相符，反而除廁所部份外，與兩造契約附件由被告繪製之契約附圖，以及原告建築師提出之施工圖，均完全相符。
廁所部份係因原告於施工中表示無須承做，該部份另由工程款中扣除，此亦足證兩造工程合約確係約定三樓樓高為三米五。
三、證據：提出高雄縣政府建設局八十二高縣建局建管字第六五九五號函、（84）華君字第００一號函、（84）華君字第００二號函暨傳真查詢國內各類掛號郵件查單、協議書、高雄縣政府建設局八十四年九月十一日八四建局管字第二九一二０號函、楠梓郵局八十四年四月一日第一一四號存證信函、本院八十四年訴字第一０三九號民事判決、台灣高等法院高雄分院八十六年上字第八三號民事判決、高雄縣政府建設局建局建管字第六五一五號建造執照、申請建築物使用執照證明書、施工用平面圖各一件、照片十一幀為證，並聲請訊問證人洪文井、盧文章、黃錦香。
理 由
一、原告主張兩造於八十三年一月十八日訂立仁武廠新建工程契約，約定由被告在高雄縣仁武鄉後庄巷興建三層樓之建物，工程總價金為八百六十八萬元，全部工程包括新建一、二樓、增建夾層、三樓及使用執照發給後之二次施工等，應按核准設計圖施工。原告於被告另案請求原告給付工程款之訴訟進行中，因於八十六年二月一日向高雄縣政府函詢，始發現被告並未依核准設計圖施工，系爭建物二樓高度僅四百二十五公分、三樓高度僅三百五十公分，均與核准設計圖所載之四百五十公分、四百二十五公分不符，且系爭建物二、三樓之高度誤差，已逾台灣省建築管理施行細則所規定之誤差範圍，致系爭建物成為不合法之建築，無法通過驗收並為合法之使用。被告未按核准設計圖施工，致原告受有極大之損害，即包括①二、三樓之拆除費用二百萬元、②二樓重建工程費用二百十四萬八千元、③三樓重建工程費用二百六十四萬六千元，共計六百七十九萬四千元。且被告並有下述工程項目尚未施作，即①設計圖之排水溝未施工、②空地未鋪設ＲＣ工程；並有施工之缺失，即①一樓地板ＲＣ混凝土龜裂嚴重，且未依設計圖鋪設十五公分厚的鵝卵石、②窗之角隅ＲＣ龜裂嚴重，有滲水之虞，且未依設計圖加設補強鋼筋、③門、窗之尺寸、規格、材料未依設計圖之門窗詳細圖施工、④水泥粉刷有空洞現象等，此部分應扣除價金九十四萬一千七百三十元。又被告並未如期完成系爭工程，且將系爭建物上鎖，未完成交屋程序，被告自應依契約第二十八條之約定，給付原告自八十三年八月三十一日起至八十六年六月三日止共計一千零八日，每日以工程總價金之千分之一即八千六百八十元計算，共計八百七十四萬九千四百四十元之逾期罰款。為此依民法第二百二十七條、第四百九十二條、第四百九十五條之規定以及系爭工程契約第二十八條之約定，提起本件訴訟等語。
二、被告則以：兩造並未約定依核准圖施工，且被告係依原告之指示建築每層樓之樓高。兩造於八十三年一月十八日訂定仁武廠新建工程合約，然原告當時委託建築師申請之核准設計圖僅為二層樓之建築，當時尚未取得一至三樓之建築變更執照，故兩造係約定依被告所繪製之系爭契約附圖施工，且於訂立工程合約當時，即約定二樓建物樓高為四米二五，三樓樓高為三米五，被告並依原告之要求繪製契約附圖建築系爭建物，彼時兩造即約定二層樓建物樓高為四米二五，後因原告追加天車樑，加高為四米三五，三樓樓高則為三米五。被告依約定施作系爭建物三樓樓高為三米五，並無違約可言。況原告同意延長工期至八十四年三月二十日，被告於八十四年三月十八日完成系爭工程，亦無遲延完工之情事等語，資為抗辯。
三、就原告主張被告尚有數項工程尚未施作，並有施工缺失，應扣除價金九十四萬一千七百三十元；並主張被告未如期完成系爭工程，且未交付系爭建物，應依兩造契約第二十八條之約定，給付原告自八十三年八月三十一日起至八十六年六月三日止共計一千零八日、每日以工程總價金之千分之一即八千六百八十元計算，共計八百七十四萬九千四百四十元之逾期罰款部分：
㈠按抵銷之意思表示為形成權，其相互間債之關係，因此形成權之行使，溯及最初
得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第三百三十五條第一項定有明文。故其於訴訟程序中所主張抵銷之債務既應溯及消滅，雖在未裁判確定前，無從確定其是否得予抵銷，無從遽認被告主張抵銷之債權已確定的消滅，但被告既將請求於本訴訟中主張抵銷，其主觀上係認互負之之債務已因抵銷而消滅，應堪認定，若仍另行起訴請求該項給付，同一請求法院既於抵銷抗辯中斟酌判斷，又得另行起訴斟酌判斷，如二者判決結果不同，後一判決勢必有再審原因，徒增程序繁冗，且抵銷抗辯其成立與否經裁判者，依法既有既判力，為求訴訟經濟與防止裁判矛盾，就同一請求以主張抵銷而又另行起訴者，其起訴應認欠缺正當利益，而無保護之必要。此並有楊建華先生著民事訴訟法問題研析㈡頁一八五以下所持見解，可資參照。
㈡本件有關原告起訴系爭工程施工缺失之扣除價金請求，及因遲延完工而依系爭契
約二十八條之逾期罰鍰請求，於本院八十四年訴字第一０三九號被告起訴請求原告給付工程款事件中，本件原告已於該給付工程款事件中，以前述兩項請求主張與本件被告對其主張之工程款給付請求權主張抵銷，此有本院八十四年訴字第一０三九號民事判決一件在卷可查。又該給付工程款事件經最高法院八十七年台上字第九七四號判決廢棄原判決發回台灣高等法院高雄分院，現尚繫屬於台灣高等法院高雄分院，並未確定。依前揭說明，雖該抵銷抗辯尚未經判決確定而不生既判力，惟基於訴訟經濟與防止裁判矛盾之考量，此部分請求既已主張抵銷而另行於本件起訴，即欠缺正當利益，而無權利保護之必要，不應准許。
㈢兩造就此部分請求之攻擊防禦方法及舉證，核與前開論述不生影響，爰不加以審究，附此敘明。
㈣綜上，原告起訴請求被告給付減少之價金九十四萬一千七百三十元，及逾期罰款
八百七十四萬九千四百四十元，暨均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，均欠缺權利保護之必要，應予駁回。
四、關於原告起訴主張被告興建系爭建物樓高不足，而請求拆除重建費用六百七十九萬四千元部分，本件原告起訴主張兩造約定於八十三年一月十八日訂立仁武廠新建工程契約，約定由被告在高雄縣仁武鄉後庄巷興建三層樓之建物，工程總價金為八百六十八萬元，全部工程包括新建一、二樓、增建夾層、三樓及使用執照發給後之二次施工等情，業據提出工程契約書、工程估價單各一件為證，此並為被告所不爭執，自堪信原告此部分主張為真實。至原告主張兩造約定依核准設計圖施作系爭建物樓高乙節，則為被告所否認，辯稱其係依兩造之契約附圖及原告之指示施作等語。則首應予審究者，乃被告所興建之系爭建物樓高，是否合於兩造之約定？
五、原告主張系爭建物包括一、二樓、增建夾層、三樓，其中二樓樓高為四百二十五公分、三樓樓高為三百五十公分，與核准設計圖不符乙節，經查，系爭建物原經高雄縣政府建設局核准建造為二層樓建築，二樓部分樓高設計為四百二十五公分，此有高縣建局建管字第六五九五號建築執照及新建工程設計圖各一紙在卷足參。嗣經申請變更設計，變更一、二樓部分面積並增建夾層及三樓，二樓樓高變更設計為四百五十公分，三樓樓高經變更設計為四百二十五公分乙節，則有卷附變更設計申請書及第一次變更工程圖各一件在卷可佐。又查，經本院囑託台灣省土木技師公會鑑定結果，認為二樓樓層淨高度為四百三十六點八公分，三樓樓層淨高度則為三百三十六公分。二樓樓高與建造執照（指變更設計後之核准設計圖）及使用執照核准圖所載高度之誤差在法定容許範圍內，應屬相符；三樓樓高與兩造合約附圖所載高度在法定容許範圍內，應屬相符，但與建造執照及使用執照核准圖並不相符等語，有該會八十九年五月三日省土技字第二０三六號鑑定報告在卷可憑。又工程契約附圖所繪系爭建物二樓樓高為四百二十五公分、三樓樓高為三百五十公分乙節，亦有卷附工程附圖可憑。由上所述，三樓樓高固與建造執照及使用執照核准圖並不相符，惟兩造是否即依約定按變更後之核准設計圖施作系爭建物之三樓樓高？即應加以究明。
㈠按民法第一百五十三條規定，當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示
，契約即為成立。又解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，同法第九十八條亦有明定。即契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。最高法院亦著有三十九年台上字第一０五三號判例，可資參照。
㈡經查，原告主張兩造約定依核准計設圖為施工樓高之依據乙節，固以工程契約書
及工程估價單所載內容以為論據。然查，該工程估價單第四頁第三項關於增建三樓部分，載有「（如附設計圖）Ｈ：３．５Ｍ」、「結構依一、二樓施工（按三樓核准圖施工）」等文字，此觀該估價單即明。由上述工程估價單之記載，並衡諸一般社會通念對建築標示英文字母「Ｈ」之認知，系爭工程估價單所載「（如附設計圖）Ｈ：３．５Ｍ」等文字，即表示三樓樓高為三點五公尺。況由「如附設計圖」等文字，參諸該工程契約附圖三樓樓高亦標示為三百五十公分乙節以觀，益徵兩造確約定三樓樓高為三點五公尺。雖原告主張工程合約書載有「按三樓核准圖施工」等文字，當認兩造約定按三樓核准圖施工云云，惟查，該文字係以括弧記載於「結構依一、二樓施工」等文字之後，已未標明樓高須依三樓核准圖施工，況又註記於「結構依一、二樓施工」等文字之後，至多僅有以三樓核准設計圖為施工方法而補充兩造約定之意思，自無從憑此遽認兩造約定樓高按核准設計圖施工，更不得忽略兩造前開有關樓高三點五公尺之明示約定。況兩造又已分就建物之一樓、一樓夾層及二、三樓，約明工程總價金，衡諸常情，倘兩造尚未約定三樓樓高，自無先就三樓部分價金加以約定之理。足見兩造於訂約時係約定三樓樓高建築為三百五十公分至明。故原告此部分主張，洵非可採。被告抗辯兩造訂立系爭工程合約之時即約定系爭建物之三樓樓高為三點五公尺等語，自堪予以採取。
㈢至原告又主張系爭建物申請變更設計時，被告已蓋章，應知悉系爭建物三樓樓高
為四百二十五公分云云，並舉卷附變更設計申請書一件為證。惟按默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得為默示之意思表示。最高法院著有二十九年上字第七六二號判例，可資參照。查該變更設計申請書之起造人及監造人欄固分別載有兩造公司名稱，並有被告法定代理人丙○○之印章，然該變更設計申請書係對主管機關所為申請系爭建物變更之意思表示，縱經被告之法定代理人蓋章，亦不得憑此即認兩造就該變更設計內容有訂約之效果意思。況系爭建物變更三樓部分之設計內容，尚須經主管機關審查許可，此觀建築法第三十九條之規定即明。而系爭建物增建三樓部分之核准變更設計係於於八十三年四月十六日送件掛號、同年五月十六日核准發文，且建築執照係於八十三年六月三十日由證人即原告委任之洪文井建築師事務所工程師盧文章所領取等情，亦有高雄縣政府建設局以建局管字第五六五一號核准之變更設計申請書、高雄縣政府八十四年九月十一日八四建局管字第二九一二０號函暨該函所附執照領取簽收簿各一件在卷可查。且證人盧文章並於本院八十八年十二月三日之言詞辯論期日結證稱，其填寫變更設計申請書經建築師洪文井蓋章，由其送交原告，經原告送交被告後，再由原告交由其送件申請變更，不知被告是否親自用印，三樓高度要變更一事，並未告訴被告等語。由證人所證未告知被告三樓高度變更等語，益證被告並不知悉有關三樓樓高變更設計之內容，更無從就此部分內容與原告有合致之意思表示，是以無從以變更設計申請書之記載，認定兩造確已約定系爭建物三樓樓高為四百二十五公分。原告前開主張，自非有據。
㈣另原告以系爭建物完成於主管機關核准變更設計之後，且系爭建物之二樓樓高與
變更設計圖所載樓高相符為由，主張兩造約定依變更設計核准圖施工云云，固舉工程合約書付款明細欄之記載為證。然查，雖該明細欄載有二樓樓板、三樓樓板完成部分價金由被告分別於八十三年七月四日、同年七月三十日簽收，然此僅堪證明價金交付之日期，尚無從以此認定系爭建物樓板何時完成。更難以價金交付於變更設計核准後，即認兩造約定以核准設計圖興建系爭建物。而系爭建物二樓樓高合於變更設計核准圖乙節，雖已認定如前。然證人盧文章亦於前開期日中證稱，在二樓將興建時，已知悉高度將變更為四百五十公分，並已告知被告，變更設計申請時二樓包括樓高都已完成，故此部分高度與核准圖相符等語。由證人盧文章之證言，可見兩造於變更設計核准前已約定變更原約定之二樓樓高。至被告興建二樓樓高與核准設計圖相符，與兩造是否約定依核准設計圖施作三樓樓高無涉，更無由推認兩造約定以變更設計核准內容興建系爭建物。是原告前開主張，均非可取。
㈤綜上所論，兩造並未約定依核准設計圖興建系爭建物，而就三樓樓高部分，被告
又不知悉變更設計之核准內容，原告復未就兩造就此部分變更有意思表示之合致加以舉證證明，則依兩造原始工程合約所約定三百五十公分之三樓樓高，被告並依原約定之三樓高度興建系爭建物，尚無債務不履行可言。至原告何時驗收，於驗收時時否發現該樓高不足等部分，則均與前開結論不生影響，爰不加以一一審究。
六、從而，原告主張因可歸責於被告之事由致生工作物之瑕疵，而依民法第二百二十七條、第四百九十二條、第四百九十五條等規定，請求債務不履行之損害賠償，於法無據，不應准許。原告假執行之聲請，亦因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
七、至原告聲請鑑定拆除、重建費用各應若干部分，核與前開認定無關，此部分聲請並無調查必要，以及兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，亦與前述結論不生影響，均不加以論究，附此敘明。
據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 二 日
臺灣高雄地方法院民事第五庭~B法 官 汪怡君右為正本，係照原本作成。
如不服判決，應於送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 二 日~B書 記 官 劉榮華