臺灣高雄地方法院民事判決 八十七年度訴字第一九一八號
原 告 乙○○訴訟代理人 吳春生律師複代理人 顏萬文律師被 告 甲○○ 住訴訟代理人 周村來律師
周元培律師右當事人間返還價金事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：㈠被告應給付原告新台幣八十萬五千五百元，及自民國八十七年三月九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈡訴訟費用由被告負擔。
貳、陳述：
一、被告原係於高雄市○○區○○路○○○號一樓及同路四十號經營「小狀元雙語幼兒園」，明知上開幼稚園未經依法向政府立案准許，且所使用之建物係未經政府准許而擅自變更使用者，業經高雄市政府社會局及高雄市政府工務局分別於八十六年一月二十五日及同年二月四日函令限期恢復原狀使用。而事實上因其建物既依法令規定不得作為托兒所使用，故無從申請核准，乃竟於八十七年三月九日隱瞞上情，向原告表示，可向政府機關申請核准立案，繼續經營，收入頗豐，使原告信以為真，而與之訂定盤讓契約，由原告盤讓其經營權（含向訴外人胡明智之房地租賃權、相關教室、設施之使用權），總價款為新台幣（下同）一百三十萬元，原告並於簽約時當場給付第一期款八十萬五千五百元。
二、詎原告盤讓後，於申辦立案事宜時，始發現上情，乃向被告解除契約，請求返還價金，惟被告竟將於訂約時向原告聲稱「可向當地政府機關申請核准立案」等情，誤解為原告當時已充分認知系爭幼兒園未經立案。然查，原告既未將上開高雄市政府社會局及工務局函命限期依法申請立案及恢復原狀使用之事實，據實告知原告，僅含糊表示「可向當地政府機關申請核准立案」；依一般常情而言，被告前開表示，應屬一切均合法，只待申辦核准立案手續即可經營之意。實則，系爭幼兒園既屬違法，縱令如被告所言，由原告向政府機關申辦立案手續，亦必未能核准。
三、系爭幼兒園於盤讓予原告時，原告固已知其尚未合法立案。惟『尚未合法立案』之原因有係出於基礎條件充足（例如合於都市計畫規定、設備合於法令），但僅待辦理立案手續者；有係根本欠缺基礎條件者，此種情形，縱令原告欲補辦立案手續，亦顯有困難。系爭幼兒園硬體設備部分因室內使用易燃材料，直通樓梯封閉阻塞，又將第一層建築物擅自變更用途，是原告若欲加以改善，以補辦立案程序，必須投注大量資本甚或涉及都市計畫之問題，此與幼兒園之交易價值相較，顯不符成本效益，自屬重大瑕疵。而被告亦明知其早已接獲高雄市政府工務局及社會局飭令回復原來使用狀態之公文，乃竟蓄意隱瞞此項瑕疵。
四、被告既蓄意隱瞞前揭瑕疵，並在系爭契約書上記載『甲方（即被告) 所有須過戶資料無條件過戶給乙方（即原告）過戶好』，係足以使原告相信系爭幼兒園之基礎條件均足夠，衹待補辦立案手續而已。故依民法第三百五十九條規定，被告應負物之瑕疵擔保責任，原告自可解除系爭契約；且被告隱瞞瑕疵，顯係出於詐欺之故意，原告亦可依民法第九十二條第一項撤銷意思表示。
五、系爭契約，業經原告依法解除，從而原告即得依民法第二百五十九條規定，請求被告返還原告所給付之價金及自受領時起算之利息。另爭系爭契約既經解除及撤銷，則被告受領價金即無法律上之原因，爰併依不當得利之法律關係為請求。
六、又原告係因被告隱瞞瑕疵而訂立系爭契約，故雙方就系爭契約之意思表示不合致，系爭契約並未成立，原告自可請求返還已付之價金。
七、對被告抗辯之陳述：㈠按因被詐欺而為意思表示者，表意人即得撤銷其意思表示，又物之出賣人對買受
人應擔保其物依民法第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值及其通常效用或契約預定效用之瑕疵，民法第九十二條第一項、第三百五十四條第一項、第三百五十九條均訂有明文。倘買賣因有此項瑕疵，而出賣人應負瑕疵擔保之責者，買受人即得解除契約，無論此項瑕疵是否得予補正。系爭幼稚園之未能合法立案，係因其使用之高雄市○○區○○路○○○號地上一層建築物擅自變更使用之故，其違法使用之狀態既屬存在，除非回復其法定用途，否則其經營托兒所，其瑕疵即屬繼續存在而難以排除，被告將之解為該瑕疵將來應可排除，於排除後原告即無上開撤銷權及解除權，顯有誤會。
㈡原告於訂立系爭契約時，固知道系爭托兒所尚未經立案。然本件之關鍵並非在原
告知其托兒所未經立案，而係被告蓄意隱瞞其托兒所違法使用之事實，使原告陷於判斷上之錯誤，誤以為可依法律規定辦理立案。又被告係向原告表示目前係在辦理立案中，亦經證人葛梅香到庭供證在案，參以被告係將高雄市社會局及工務局之公文隱匿，而籠統以模糊性之詞句告知原告「尚未合法立案，但一切設施均合乎規定，從未有不法情事遭受主管機關處分，且已申請稅籍資料及安檢證書，預計不久即可獲准立案」，依社會通念，自係指其基本條件均屬合法，惟尚待辦理立案手續而已，實則托兒所欲辦理合法立案，須其基本條件均合法，方有可能，亦據證人高雄市社會局社會工作師蔡伯英到庭證述甚明，故被告主張原告於訂約時已知道尚未合法立案，即已明知有瑕疵，而置其蓄意隱瞞其基礎條件不合法之事實，自無足取。
㈢再買賣契約當事人，於買賣契約訂立前，經由討價還價方式而後議訂價金，此為
買賣過程中必然之現象，被告就此主張原告對其原所提出之價款請求減價，即屬明知該托兒所有未經合法立案之瑕疵，亦無可採。
㈣系爭價金係原告為履行系爭契約所為之給付，此項契約既經原告合法解除，給付
之目的即歸消滅，因之，被告受此價金利益之法律上原因即已失其存在，原告自得依民法第一百七十九條規定，請求返還利益。又本件兩造於訂約後，原告即支付第一期款，即八十七年三月九日給付八十萬五千五百元，其中包括現金三十萬五千五百元及面額五十萬元之支票一紙，卷附系爭契約書記載甚明，其現金部分業由被告收訖固不論外，而其五萬元之支票乙紙亦已兌現，此張五十萬元之支票即係被告八十八年七月二十一日準備書狀第四段自承已獲兌現之支票，至其所指另紙五十五萬二千五百元之支票未獲兌現，則係指第二期款而言，故被告主張其前後僅收到五十萬元云云，顯非事實。
㈤按行使權利，履行義務均須依誠實及信用之方法，此為從事任何法律行為所應遵
守之原則，買賣亦然，始足以保護交易之安全。本件兩造訂立盤讓契約時，原告固知悉系爭幼稚園尚未經合法立案，但本案之爭點並非在此，蓋以未經合法立案應屬外部瑕疵，只待依法定程序申辦即可，故原告乃於盤讓契約上特別要求被告載明「甲方所有須過戶資料無條件過戶給乙方過戶好」。是本件之爭點應係在違法變更使用及違章建築乙節，建物是否變更使用此乃涉及都市計畫問題，非特別至市府建管單位查閱，實難僅憑外觀知悉，而違章建築雖加以注意應可自建物外觀得知，但本件被告除蓄意隱瞞前開高雄市政府工務局及社會局之飭令改正函外並又特別應允原告負責將「所有須過戶資料無條件過戶給乙方」，並強調「過戶好」，足見被告非但故意不告知瑕疵，尚且保證無條件過戶好，使原告相信其無瑕疵，依民法第三百五十五條規定，實難抗辯原告已知未立案之瑕疵，而其不負瑕疵擔保之責。
㈥本件刑事部分固經檢察官為不起訴處分，然觀乎其理由，係認原告於訂約時即已
明知系爭幼兒園未合法立案，且無證據可資證明被告有故意不告知瑕疵之行為，足見檢察官係立於原告明知「尚未合法立案」之點而為論斷。實則，本件系爭幼稚園之瑕疵係「無從合法立案」，而非「尚未合法立案」，且被告故意隱瞞已被取締之事實，並特別向原告表示「無條件過戶給乙方過戶好」，此字句依一般人健全的觀念，即足以使人相信應無瑕疵，否則怎能給「給乙方過戶好？」，是檢察官不起訴處分理由，應不足為訓。至於覆議係採書面審，實無助釐清案情，況以原告除係主張因受詐欺而撤銷買賣契約外，併主張被告未依民法第三百五十四條及第三百五十五條規定負瑕疵擔保責任，而依三百五十九條規定解除契約，是被告縱無詐欺行為，亦不影響原告之解除權。
㈦又被告既以書面表示「無條件過戶給乙方過戶好」，即有保證無瑕疵之意，此並
非單純之緘默（得為單純緘默之事項應係指非屬契約之要素或當事人所未觸及之事項），故被告援引最高法院八十四年度臺上字第一六一九號判決要旨，主張其無詐欺責任，自有誤會。
㈧本件買賣標的係「小狀元雙語幼兒園」之經營權，並非具體之物。易言之，應係
被告租用訴外人胡明智所有高雄市○○區○○路○○○號一樓，經營幼稚園之事實及其狀態，而原告願以高價予以頂受，亦係著眼於其可期待之經營利益，此觀系爭契約書並無一語提及具體之實物自明。而權利出賣人無論依誠信原則或民法第三百四十八條第二項、第三百四十六條規定旨趣，均應擔保出賣時確係合法可能存在為前提，系爭幼兒園因係室內使用易燃材料，直通樓梯封閉阻塞，且係將第一層建築物擅自變更用途，足見其非但違法經營，且不可能取得合法登記，蓋以縱令原告接手後將室內裝璜材料改善，補設逃生設備並將安全樓梯打通，但因所使用之建築物係變更用途違法使用，如將之回復原來用途，即不得再作為托兒所之用，如此既不得繼續經營，則豈有價值可言？此亦即原告訴請返還價金之根本。是被告竟主張兩造於盤讓時既約定價金為一百三十萬元，此價額即屬幼兒園客觀之最低價值，並主張抵銷云云，顯係詭辯之辭，毫不足採。蓋以該價額係以系爭托兒所可能合法登記為前題，否則即無此價值可言。
㈨再者，原告接手經營系爭幼兒園後，不久即發現係違法經營，事實上不可能申請
合法設立，乃不敢再招收學童。加以幼兒教育並非國民義務教育，亦無學區制，學童流動性大，因此學童有出無進，人數銳減，乃必然之現象，至八十八年四月間因再行接獲高雄市政府工務局勒令恢復原用途使用公文，不得已始結束經營。是被告稱原告係固經營不善，始要求被告收回乙節，自與事實不符。
參、證據：提出盤讓契約書、證人葛梅香保證書、原告所發第二○○號存證信函、原告所發第三○一號存證信函、被告所發律師函、高雄市政府社會局86.01.25高市社局四字第二二○九號函、高雄市政府工務局86.02.04高市工務建字第二九五九號函、高雄市政府工務局88.04.30高市工務建字第○九七一七號函等影本各一份，並聲請訊問證人葛梅香。
乙、被告方面：
壹、聲明：求為判決如主文所示。
貳、陳述：
一、不同意原告援引民法第一百七十九條為訴之追加： 經查原告自始至終均行使契約之解除權，而解除權一經行使，雙方間之權利義務
即溯及自訂約時，發生類似法定之清算關係，雙方即應依民法第二百五十九條各款之規定，互負回復原狀義務，此時為有行使民法第二百六十四條同時履行抗辯權之可能，尚非無法律上原因而受有利益，自不得因解除契約而直接援引不當得利之法律關係。準此，原告引用民法第一百七十九條，顯屬另一法律關係無疑，當屬訴之追加，被告不予同意，併予敘明。
二、原告認被告隱匿系爭幼兒園違法使用之事實，故依詐欺而撤銷盤讓之意思表示，請求返還價金，顯與事實不符：
㈠原告於八十七年八月二十九日起訴狀及八十八年二月八日之準備書狀中，指稱被
告故意隱瞞系爭幼兒園違法使用之事實，致原告陷於錯誤而為盤讓之意思表示，從而援引民法第九十二條撤銷意思表示並主張物有瑕疵而解除契約，請求返還價金。經查：被告自始至終均堅稱本件系爭重點在於盤讓當時被告是否有告知原告系爭幼兒園未經合法立案，就此雙方均承認被告確有告知該項事實，從而依民法第三百五十五條第一項之規定，該瑕疵視同治癒，被告自無庸負擔物之瑕疵擔保責任無疑。
㈡況退步言之，系爭幼兒園之所以未經合法立案，係因有一面圍牆係違建所致。就
此證人陳碧賜於八十八年二月三日審理時亦明白告知此點。縱退步言之，被告就為何未合法立案之原因，亦已於簽訂契約前告知，如何稱「被告未告知違法使用之事實」。準此，原告所言自屬無理由。
㈢再原告於八十八年十月之準備書狀一再陳稱：本件系爭幼兒園根本無從辦理立案
，故被告詐欺之情甚為明顯。惟查：系爭幼兒園雖於八十六年一、二月間，因違規使用而設置幼兒園，遭高雄市政府社會局通知應於二個月內申請立案，並經工務局通知應自行恢復原用途使用或辦理變更使用執照，此有高雄市政府社會局八十六年一月二十五日高市社局四字第二二０九號函、高雄市政府工務局八六高市工務建字第二九五九號函各一份附卷可稽。由此公函可知，原告經營之幼兒園確有遭政府相關單位通知有違規之事由，但上開公函亦明示原告可辦理變更使用執照並向社會局申請立案，並未稱系爭幼兒園不准設立，是仍可於補正合格後，依相關規定辦理向社會局申請立案，亦有卷內高雄市政府社會局八十九年四月二十日高市社局五字第一０四四四號函附卷可查。從而原告以系爭幼兒園無法合法申請設立登記，而主張解除契約，顯與法定解除契約事由不合，原告解除契約並不合法。
㈣又原告主張受詐欺而提起告訴，經台灣高雄地方法院檢察署以八十七年偵字第二
三四０九號不起訴處分並經台灣高等法院高雄分院檢察署駁回再議確定在案。且鈞院八十七年雄簡字第二０三七號請求給付票款事件之判決，亦認原告之抗辯不可採。從而原告所稱，顯無理由。
㈤末依常情論之，原告於鈞院審理時，強調其當初欲盤讓者為一合法之幼兒園云云
。惟查：原告未否認被告盤讓當時曾告知該幼兒園未經合法立案，豈會不加以調查或詢問未經立案之原因，足見就一切情狀被告早已告知無疑。
三、原告據以解除契約是否有理由：㈠縱鈞院調查結果，仍認被告所盤讓之系爭幼兒園仍有瑕疵，則須進一步加以審酌
者，乃該瑕疵之程度如何？換言之，該瑕疵之存在，是否有民法第三百五十九條但書之顯失公平情形。經查：系爭幼兒園縱如原告所言，係因被告並未告知該幼兒園違法使用之情形，惟該違法使用之原因，乃因系爭幼兒園有一違建（一面圍牆），若加以拆除，原告即可據此向相關單位辦理申請立案事宜。準此，該瑕疵果真存在，原告是否即可據此為解除契約之由，即非無推究之餘地。
㈡再退步言之，若該瑕疵確係存在，且原告亦得以此為解除契約之理由，須進一步
論究者，則為其法律效果為何？蓋解除契約，僅須當事人意思表示即為已足，無須經法院裁判，民法第二百五十八條第一項定有明文。惟雙方之契約解除後，即回復雙方未曾訂約之狀態，故其請求權基礎則須再進一步予以主張，原告於八十八年七月二十六日庭訊時，主張其請求權基礎為民法第二百五十九條，但就該條文意旨觀之，係「雙方」互負回復原狀之義務；且依同條第六款規定：「應返還之物有毀損、滅失或因其它事由，致不能返還者，應償還其價額。」經查：
①本件若依民法第二百五十九條之規定，被告應返還其已受領之五十萬元及自原告
處所收受之支票（金額新台幣五十五萬二千五百元，支票號碼為FA0000000）乙紙，而原告應將已受領之幼兒園返還。
②惟該幼兒園現早已關閉，且原告亦與房東終止租約，從而原告自無從返還該系爭
幼兒園，依民法第二百五十九條第六款之規定，原告應償還其價額。縱該幼兒園之客觀價值未可一概而論，惟雙方所公認且能接受之最低客觀價值應為盤讓當時之一百三十萬元。準此，原告所應返還之價額至少應為一百三十萬元。
③綜上，若原告解除契約果有理由，並主張民法第二百五十九條之「雙方互負回復
原狀之義務」時，被告即引用民法第三百三十四條，就被告所應返還之金額主張抵銷。不論原告所請求返還之金額係八十萬五千五百元或係被告所主張之五十萬元，對照原告所應返還之價款一百三十萬元等情，原告之訴亦欠缺法律保護之必要，亦應予以駁回。
參、證據：提出臺灣高雄地方法院檢察署八十七年度樟字第二三四○九號不起訴處分書、臺灣高等法院高雄分院檢察官八十八年度議字第八三二號處分書、本院八十七年度雄簡字第二○三七號判決書等影本各一份及變更使用申請資料影本六紙，並聲請訊問證人蔡柏英、胡明智及陳碧賜。
丙、本院依職權向高雄市政府社會局及工務局函查系爭幼兒園可否辦理立案、變更使用及違規使用情形。
理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文。查原告起訴原係主張依民法第三百五十九條解除契約、依民法第九十二條第一項撤銷意思表示，嗣於八十九年八月十六日本院言詞辯論時，另行追加意思表示不合致，而主張返還價金。因上開法律關係皆係本於系爭買賣契約之同一基礎事實而為主張，雖被告反對原告訴之追加，惟核之首揭法條，原告訴之追加自屬合法。至原告於主張解除契約及撤銷意思表示後，固又主張依不當得利之法律關係而請求被告返還已付之價金，惟因解除契約及撤銷意思表示後，僅生系爭買賣契約自始無效之效力，若須返還價金尚須另以他法律關係為之，故本院乃行使闡明權，促其就不明確之聲明、陳述加以敘明及補充。準此，原告主張不當得利之法律關係乃基於原有之事實而為補充，亦為行使闡明權之結果，尚非訴之追加，合先敘明。
二、原告主張：原告於八十七年三月九日與被告訂立買賣契約，盤讓被告所經營、位於高雄市○○區○○路○○○號一樓及同路四十號之「小狀元雙語幼兒園」，約定價金為一百三十萬元，分二期支付，第一期於八十七年三月九日給付八十萬五千五百元，第二期於八十七年四月三十日給付四十九萬四千五百元及租金五萬八千元，約定盤讓之標的為訴外人胡明智之房地租賃權、相關教室、設施之使用權。原告於給付第一期價金後，始發現系爭幼兒園於八十六年一、二月間，因未依法向政府立案、使用之建物係未經政府准許而擅自變更使用，經高雄市政府社會局及高雄市政府工務局分別於八十六年一月二十五日及同年二月四日函令限期恢復原狀使用；事實上，該建物既依法令規定不得作為托兒所使用，故無從申請核准。被告知悉上開取締事實，卻未據實告知原告，並與原告約定『甲方（即被告) 所有須過戶資料無條件過戶給乙方（即原告）過戶好』，足使原告相信系爭幼兒園之基礎條件均足夠，衹待補辦立案手續而已。故系爭買賣標的顯有物之瑕疵，被告亦有詐欺之故意，雙方意思表示不合致。為此，爰依民法第三百五十九條之規定解除系爭契約，且依民法第九十二條第一項撤銷意思表示。併依民法第二百五十九條及第一百七十九條之規定，請求被告返還已付價金八十萬五千五百元及其法定遲延利息等語。
三、被告則以：被告於盤讓當時，曾告知原告系爭幼兒園未經合法立案，從而依民法第三百五十五條第一項之規定，該瑕疵視同治癒，被告自無庸負擔物之瑕疵擔保責任。又系爭幼兒園之所以未經合法立案，係因有一面圍牆係違建所致，被告就此原因已於簽訂契約前告知。另系爭幼兒園雖於八十六年一、二月間，因違規使用而遭高雄市政府社會局通知應於二個月內申請立案，並經工務局通知應自行恢復原用途使用或辦理變更使用執照，但上開公函亦明示原告可辦理變更使用執照並向社會局申請立案，並未稱系爭幼兒園不准設立，是仍可於補正合格後，依相關規定辦理向社會局申請立案。故原告以系爭幼兒園無法合法申請設立登記，而主張解除契約，顯與法定解除契約事由不合。況原告主張受詐欺而提起告訴，經台灣高雄地方法院檢察署以八十七年偵字第二三四０九號不起訴處分並經台灣高等法院高雄分院檢察署駁回再議確定在案，且本院八十七年雄簡字第二０三七號請求給付票款事件之判決，亦認原告之抗辯不可採。再者，原告不否認被告於盤讓當時，曾告知該幼兒園未經合法立案，原告豈會不加以調查或詢問未經立案之原因，足見就一切情狀被告早已告知無疑。此外，縱原告解除契約果有理由，並主張民法第二百五十九條之「雙方互負回復原狀之義務」時，被告即引用民法第三百三十四條，就被告所應返還之金額主張抵銷，不論原告所請求返還之金額係八十萬五千五百元或係被告所主張之五十萬元，對照原告所應返還之原價款一百三十萬元等情，原告之訴亦欠缺法律保護之必要，亦應予以駁回等語置辯。
四、查原告主張其於八十七年三月九日與被告訂立買賣契約，盤讓被告所經營、位於高雄市○○區○○路○○○號一樓及同路四十號之「小狀元雙語幼兒園」，約定價金為一百三十萬元，分二期支付，第一期於八十七年三月九日給付八十萬五千五百元，第二期於八十七年四月三十日給付四十九萬四千五百元及租金五萬八千元。又系爭幼兒園於八十六年一、二月間，因未依法向政府立案、且使用之建物係未經政府准許而擅自變更使用，經高雄市政府社會局及高雄市政府工務局分別於八十六年一月二十五日及同年二月四日函令限期恢復等情，業據原告提出盤讓合約書、高雄市政府社會局86.01.25高市社局四字第二二○九號函、高雄市政府工務局86.02.04高市工務建字第二九五九號函及存證信函各一份為證，且為被告所不真執，原告之主張應堪信為真實。
五、按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依民法第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。又買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。民法第三百五十四條、第三百五十九條分別著有明文。原告主張系爭幼兒園因未合法立案及違法使用等情，曾遭高雄市政府社會局及工務局取締，且無法辦理立案，系爭契約之標的顯有物之瑕疵等語，惟為被告所否認，而以前揭情詞置辯。經查：
㈠『物』與『權利』係不同之法律概念，物係『實體』，權利則為『受法律保護得
享有特定利益之法律實力』。系爭盤讓契約之標的為「小狀元雙語幼兒園」之課桌椅、白板及軟硬體設備，並包括承受原有之學生、老師及租賃權等情，業據原告自承在卷（詳本院八十九年五月二十二日準備程序筆錄），故原告另稱系爭契約之標的僅係硬體設備而言，並不可採。是以就課桌椅、白板及軟硬體設備而言，係物之買賣；就承受學生、老師及租賃權而言，則係經營權之移轉，即權利之買賣。職此，系爭盤讓契約兼含物及權利之買賣，應為買賣契約無誤。
㈡關於出賣人之瑕疵擔保責任，民法債編之買賣章節係分就物及權利加以規範，各
有不同之構成要件及法律效果。原告固以被告應負物之瑕疵擔保責任為其請求權基礎，惟其僅就系爭幼兒園未經合法立案且無法立案、及未辦理變更使用執照而違法使用之情形為其請求之原因、事實；並未就課桌椅、白板及軟硬體設備等物之買賣標的有無瑕疵存在加以主張。況原告亦於八十八年十二月十四日提出之準備書狀表明：系爭買賣標的係幼兒園之經營權，並非具體之物等語，卻仍就物之瑕疵擔保而為主張，而本院於審理中，曾對原告行使闡明權，並公開心證，表明是否依權利瑕疵擔保責任或其他法律關係而為主張，惟原告仍堅持依原有法律關係而為主張。職此，在被告抗辯其所出賣之設備並無瑕疵之下，原告復不能就物之買賣存有瑕疵部分加以舉證，原告主張系爭之買賣標的有物之瑕疵，即無理由。
㈢原告另依民法第三百四十八條第二項『權利之出賣人，負使買受人取得其權利之
義務』之規定及誠信原則，主張權利出賣人應擔保經營權確係合法、可能存在等語。惟經營權與系爭幼兒園可否辦理立案係屬二事，在經營權之移轉部分，應係指被告應使原告取得承受舊有學生、老師及承租權之權利，至於經營權移轉前後，系爭幼兒園是否為合法立案狀態，或原告可否辦理立案，除非另有特別約定，否則即非屬出賣人應負之義務。查系爭幼兒園之經營權業已移轉於原告，原告並接手幼兒園之經營，而移轉當時，被告曾告知系爭幼兒園尚未合法立案等情，乃為兩造所不爭之事實，是原告於盤讓經營權時，應已知悉系爭幼兒園未立案中，顯見兩造當時係就未立案之幼兒園為買賣。準此，系爭經營權關於舊有學生、老師及承租權之權利已移轉原告，且該經營權部分係合法存在，經營期間並無第三人向原告主張權利，亦無因違反法律之強制規定，致原告遭到主管機關即高雄市政府工務局或社會局為行政處分。況兩造亦無特別約定以已立案之幼兒園為前提，而為經營權之移轉，故被告已盡其出賣人之義務。原告之主張，應不可採。
㈣原告之主張，並不能證明被告應負物之瑕疵擔保責任，已如前述，故原告即不可
依民法第三百五十九條之規定解除契約，系爭盤讓契約仍屬存在。從而，被告抗辯：若解除契約有理由，原告主張民法第二百五十九條之「雙方互負回復原狀之義務」時，將為抵銷之抗辯等語，即無必要。
六、按因被詐欺而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。又撤銷應於發現詐欺後，一年內為之。但意思表示後，經過十年，不得撤銷。民法第九十二條第一項、第九十三條分別定有明文。又被詐欺所為之意思表示，表意人行使撤銷權後，該法律行為即視為自始無效，終局地不發生當事人預期之法律效果，是法律行為撤銷與否，將使法律行為之效力由『全有』變為『全無』，影響當事人之利益甚鉅，為調和兼顧法律行為雙方當事人之利益，解釋上應限於表意人就『交易上重要事項』，因行為人施行詐術而陷於錯誤，並基於此錯誤而為一定之意思表示，始得撤銷被詐欺之意思表示。原告主張被告故意隱瞞遭高雄市社會局、工務局取締之事實，而認被告有詐欺之行為，惟為被告所否認。經查：
㈠高雄市政府『維護公共安全方案─社會福利機構管理部分』之公共安全聯合稽查
小組於八十六年一月二十二日對系爭幼兒園實施稽查，稽查結果認系爭幼兒園未辦理立案，且未辦理將『店舖』變更為『托兒所』之使用執照；在工務局檢查項目中，關於直通樓梯及隔間牆面、天花板裝修材料部分各有封閉或阻塞、材料不符之缺失；在監理處部分，則有滅火器之缺失；在社會局部分，關於人數及班級數則不符規定；在消防局部分；有未設標示設備、緊急照明設備、避難器具及手提滅火器之缺失。嗣經高雄市政府社會局通知被告於二個月內辦理立案，工務局通知被告依規定變更使用執照等情，有高雄市政府社會局86.01.25高市社局四字第二二○九號、88.03.20高市社局五字第七一六一號、88.05.04高市社局五字第一一八七二號函、工務局86.02.04高市工務建字第二九五九號函各一紙及聯合檢查表二紙在卷可按，復為兩造所不爭執，堪為真實。
㈡上開除未經合法立案、未辦理變更使用執照部分外之缺失，僅係占所有八十二項
檢查項目之一小部分，且樓梯阻塞、隔間材料不符部分，僅須移除或稍加補正即可符合規定；而照明、滅火器、標示設備及避難器具，隨時可添購補足；至於班級及人數部分，只須進行減班即可解決。準此，上開取締之缺失項目，皆非屬不可補正之事項，且無須多少花費，並非影響原告作成交易決定之重要事項，揆諸首開說明意旨，縱被告故意隱瞞，亦難謂已構成詐欺。
㈢高雄市社會局曾函命被告於二個月內辦理立案，被告固未依規定辦理立案。惟兩
造於簽約當時，被告曾對原告明示系爭幼兒園並未辦理立案等情，業據證人即系爭盤讓契約之介紹人葛梅香到庭證述：被告說幼稚園尚未辦理立案，原告也知尚未立案等語明確（本院八十七年十二月三十日準備程序筆錄），並有高雄八十二支郵局八十七年四月二十七日存證信函第二○○號存證信函二紙附卷足憑，復為兩造不爭執。職此，被告已將上開社會局函所示之違規取締事實誠實告知原告，並無故意隱瞞之情事，而原告對系爭幼兒園未辦理立案之事實既已瞭然於胸，仍願承擔風險地與被告簽立系爭盤讓合約，則應係出於自由之意思決定。就此而言，被告應無詐欺之行為，應可確信；原告之主張，顯與事實不符。
㈣原告主張被告未提示高雄市政府工務局「自行恢復原『店舖』用途使用，或辦理
變更為『托兒所』之使用執照」之通知函等情，業經證人即被告之夫陳碧賜到庭證述：當初係有違建鐵皮屋遭工務局指示要處理，因有執行才未遭罰鍰，現已處理完，不用向原告報告等語綦詳（詳本院八十八年二月三日準備程序筆錄），是被告應未提示公務局之取締函，應可確定。惟證人陳碧賜亦稱：當時盤讓價金本堅持一百八十萬元，因未合法立案，原告遂要求價金低一點，最後實際成交價為一百十餘萬元；過程中其有告知幼兒園未合法立案，但有統一編號、有合法繳稅，且談及未合法立案之原因係圍牆之關係，並告知被告如想申請立案，可向相關機關申請，這方面其不懂等語（詳前準備程序筆錄）。此情亦經證人葛梅香證述：原告曾問被告未能立案之原因，被告說一切均合法，在辦理中，你們要辦也可以（本院八十七年十二月三十日準備程序筆錄）等語。經查：①申辦變更使用執照，應委由依法登記開業之建築師，依內政部訂頒『建築法第七十三條執行要點』及相關規定檢討。現場免施工者，經審核符合後，即核發變更使用執照；現場應施工者，則通知申請人按核准圖施工完成，經申請勘驗合格後，發給變更使用執照，而系爭幼兒園原使用項目為『店舖』，可變更使用為托兒所。有高雄市政府工務局89.04.17高市工務建字第八四八四號函可按。②被告於工務局取締後，曾於八十六年三月間委由謝中原建築師向高雄市政府工務局提出變更使用執照之申請，經該局於同年三月四日受理在案，而有關消防設備部分亦經高雄市政府消房局勘驗檢查合格，嗣因系爭幼兒園就騎樓地之使用未符合規定，經工務局表示不同意見，始未獲核准等情，亦有變更使用執照申請書、高雄市政府消防局86.0
4.30高市消防預字第四四六八號函、86.03.21高市消防預字第三○四九號簡便行文表及臺灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第二三四○九號不起訴處分書、臺灣高等法院高雄分院檢察官八十八年度議字第八三二號處分書及本院八十七年度雄簡字第二○三七號判決書各一份為證。亦即被告確曾向工務局辦理變更使用執照，在一切條件合法下，僅因騎樓地以圍牆區隔教室不合規定而無法辦理變更使用執照。職是證人陳碧賜證稱：係因圍牆而無法立案等語；證人葛梅香證稱：原告曾詢為被告系爭幼兒園無法立案之原因，被告稱正在辦理立案中等語，應屬真實。準此，原告曾詢問無法立案之原因，被告乃答以圍牆之問題，並告知辦理立案中，可知縱被告未提示上開工務局之通知函，原告對無法辦理變更登記以取得合法立案之事實，已經由被告說明而知之甚稔，是被告應無提示之必要。參以系爭盤讓價金由一百八十萬元降至一百三十萬元而成交，此為兩造所不爭執，降價之輻度近三分之一，已超過一般交易討價還價之議價範圍，顯見原告得知無法取得立案，在預期辦理變更使用執照尚須多費金錢支出，欲以價金之價差彌補之，方為減價之要求。此外復徵之系爭盤讓契約係由證人葛梅香居中介紹，而葛梅香原於被告所經營之幼兒園擔任老師，對系爭幼兒園違法使用之情形應為知曉，伊介紹原告盤讓，且盤讓後仍受原告僱請擔任老師，在素有交情及善盡職責之下，於原告詢問交易標的之情形後，衡情應會將上開違規情事告之；況兩造乃於磋商歷時數月後，方為契約之訂定，在簽定之前，原告非不可經由向政府機關查詢而得知未能立案之原因，以評估盤讓契約之利潤風險。則原告主張不知系爭幼兒園違規使用之情事，亦與事實不符。從而，被告已將違規之事實據實告知原告，原告亦已知悉無法立案之基礎事實，故被告應無詐欺之行為。
㈤系爭幼兒園可依『建築法第七十三條執行要點』辦理變更使用執照，已如前述，
而圍牆之部分，亦經證人即系爭幼兒園建物屋主胡明智同意拆除，是原告應可依規定為使用執照之變更。另高雄市政府執行『維護公共安全方案─社會福利機構管理部分』之聯合檢查，係會同工務、消防、衛生、監理等單位共同執行，檢查項目不合格部分，雖經補正合格，仍需依高雄市托兒機構設立標準與設立辦法及兒童福利專業人員資格要點等相關規定辦理立案，有高雄市政府社會局89.04.20高市社局五字第一○四四四號函可考。即由上開社會局函可知，檢查不合格部分並非不能補正。而現行政府政策，乃輔導業者將非法經營之托兒所轉成合法，此情亦經證人即高雄市政府社會局辦理托兒所業務之公務員蔡柏英證述綦詳（詳本院八十八年二月三日準備程序筆錄），是系爭幼兒園並非無法立案。再者，系爭盤讓契約固有「甲方（即被告）所有須過戶資料無條件過戶給乙方（即原告）過戶好」之條款；惟原告於簽約當時，已知悉系爭幼兒園尚未合法立案，並瞭解因違法使用而無法辦理變更使用執照之情形，故上開條款即不能為『所有立案之基礎事實均已具備，只待立案』之解釋，而應解釋為被告應提供所有文件以使原告辦理托兒所立案。從而，原告上開主張，亦與事實不符。
七、原告另主張雙方意思表示不合致，主張契約不成立，而請求返還價金等語。惟原告於訂立盤讓契約時，對系爭幼兒園未經合法立案、違規使用之瑕疵情形均甚清楚等情，已如前述，而雙方係以此為基礎事實為契約之簽訂，意思表示並無不一致之情形，是原告主張意思表示不合致，洵不足取。
八、綜上，系爭買賣標的並無物之瑕疵，被告亦無詐欺之故意，雙方意思表示亦為合致，是原告依民法第三百五十九條之規定解除系爭契約，且依民法第九十二條第一項撤銷意思表示。併依民法第二百五十九條及第一百七十九條之規定，請求被告返還已付價金八十萬五千五百元及其法定遲延利息，即無理由，應予駁回。
九、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 八 月 三十 日
臺灣高雄地方法院民事第二庭~B審判長法 官 謝靜雯~B 法 官 黃國川~B 法 官 方百正右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 三十 日~B法院書記官 蔡雅萍