臺灣高雄地方法院民事判決 八十七年度訴字第二八七二號
原 告 台灣南區郵政管理局法定代理人 楊煌彬送達代收人 葉美利律師被 告 合順營造有限公司 設高雄市○○區○○○路○○○巷○號二樓法定代理人 丙○○被 告 嵩瀛營造有限公司 設高雄縣○○鄉○○街○巷○○號法定代理人 丁○○右二人共同訴訟代理人 黃振銘律師被 告 金義和股份有限公司 設高雄市○○區○○○路○○○號法定代理人 乙○○右當事人間給付違約金等事件，本院判決如左：
主 文被告應連帶給付原告新台幣伍拾萬肆仟零肆拾伍元及自民國八十八年一月九日起至清償日止，按周年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決於原告以新台幣壹拾柒萬元供擔保後得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣伍拾萬肆仟零肆拾伍元為被告預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決如主文第一項所示及為以供擔保為條件之假執行宣告。
二、陳述：
（一）原告於民國八十七年五月十一日與被告合順營造有限公司（下稱合順公司）簽訂旗津郵局局屋美化工程合約，約定工程發包總價為新台幣一百五十八萬八千元（參照契約第一條），並由金義和股份有限公司（下稱金義和公司）、嵩瀛營造有限公司（下稱嵩瀛公司）為契約之連帶保證人。依雙方合約第三條約定：「工程自訂合約之日起十日內開工，除有不可歸責於乙方原因（即合順公司）而無法如期開工，並經甲方（即原告）核准者外，逾期開工，工期照計，自開工之日起限五十日曆天完工，逾期完工按日科以工程發包總價款千分之二罰款，但其最高罰款金額不超過工程發包總價百分之二十為限」，被告合順公司至遲應於同年五月二十一日開工，同年七月十日完工。詎被告合順公司開工後工作進行遲緩，施工斷斷續續，工程進度嚴重落後。甚者，自施工鑿壁後又無故停工，致碎土雜塊堆積旗津郵局四周，嚴重影響門面觀瞻，原告多次去函催被告合順公司積極趕工，惟均遭置之不理，迄九月中旬，原告之催告函更因被告合順公司招領逾期而遭退回，被告合順公司顯已無意願及能力完成系爭工程，為此原告以起訴狀繕本之送達向被告合順公司為解除系爭工程合約之意思表示。
（二）依系爭工程合約書第三條規定：「乙方於簽訂本合約時，應按照本工程發包總價百分之十，向甲方繳具履約保證金」、第廿三條第二項規定：「乙方有左列情事之一時，甲方除得隨時終止或解除本合約並沒收履約保證金外，甲方因此所受之一切損失，乙方及其連帶保證人應負連帶賠償之全責。....... ⑵乙方逾規定期限尚未開工，或開工後進行遲緩，工程進度較原定進度落後百分之三十以上或逾工程期限五十日曆天者」因此，於終止系爭合約後，被告合順公司應給付履約保證金新台幣（下同）十五萬八千八百元；又依系爭合約第三條約規定：「系爭工程自開工之日起限五十日曆天完工，逾期完工按日科以工程發包總價款千分之二罰款（即每日計新台幣三千一百七十六元之罰款），被告合順公司應自八十七年七月十一日起負遲延完工之違約責任，但依合約書第三條但書規定，最高逾期罰款金額不得超過工程發包總價百分之二十，故原告僅向被告合順公司請求總價百分之二十之違約罰款（八十七年七月十一日起至八十七年十月二十日止），計三十一萬七千六百元（計算式：0000000×20﹪＝317600），且此違約罰性質之違約金於有違約情事時，其請求權即已發生，不因其後契約之解除或終止而隨同消滅。其次，依系爭合約第六條第二項、第四項、第七條第一項規定，被告合順公司有防止鷹架部份懸吊、掉落、鐵絲脫落，以維護工地附近人民生命、身體、財產安全暨清除工程廢棄物等義務，詎被告合順公司未履行前揭義務，原告為維護工地安全，分別在瑞伯颱風、芭比絲颱風來襲前，自行雇工拆除部份懸吊，掉落之鷹架及以鐵絲固定鷹架，並已僱工清運工程廢棄物，支出拆除固定鷹架費用八千三百零六元、工程廢棄物清運費二千零七十九元，合計一萬零三百九十五元。另被告合順公司中途違約無故停工，施工中所架設之鷹架長期影響旗津郵局正常運作及安全，經原告催告被告合順公司限期拆除，均未獲置理，原告為此支付拆除鷹架費用新台幣一萬七千三百五十元。而原告前揭拆除固定鷹架，清運廢棄物行為，依系爭工程合約，屬被告合順公司之義務，原告代其履行義務之行為顯係利於合順公司，且不違反被告合順公司可得推知之意思，依民法第一七六條之規定原告公司因此支出之必要費用，得請求被告合順公司償還之。綜上所述，被告合順公司遲未施工，嚴重延誤工期，原告除依約請求逾期完工之懲罰性違約金三十一萬七千六百元外，並請求十五萬八千八百元之履約保證金，及原告代被告合順公司僱工清運工程廢棄物，拆除暨固定鷹架計支出二萬七千六百四十五元，合計被告合順公司應給付原告五十萬四千零四十五元，且依系爭合約書第廿二條第一項規定，上述金額均由被告金義和公司、嵩瀛公司負連帶給付責任，爰請求被告等應連帶給付原告五十萬四千零四十五元及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按周年利率百分之五計算之利息。
（三）對被告抗辯所為之陳述：１自被告合順公司無故停工以來，原告曾多次催促被告合順公司加派人手積
極趕工參照，被告合順公司非但未積極趕工，且不予置理，被告合順公司在鈞院審理時，始提出攤販占據路面，造成施工困難云云。但查，被告合順公司自簽約起，迄原告起訴前，均未曾向原告反應過有任何施工困難處，故被告合順公司在原告起訴後，方主張有施工困難情事，屬子虛烏有，不足採信。
２被告嵩瀛公司於八十八年五月廿六日審判期日提出一紙高雄市政府工務局
勒令原告停工函文，並執此主張被告合順公司係因此勒令停工之公函非歸責於己之事由，致未能繼續施工，然詳閱此函內容發現：其發文日期為八十八年四月十四日，舉發人為本件被告合順營造有限公司，可見此函乃原告起訴後，被告合順公司為粉飾其無故停工事實，而向高雄市政府工務局舉發所得，並非於被告合順公司停工當時（八十七年七月）由高雄市政府工務局主動發予原告，是被告合順公司非因高雄市政府工務局之勒令而停工。
３按「建築物室內裝修，應依下列規定申請審查許可：一、供公眾使用建築
物或經內政部認有管理必要之非供公眾使用建築物室內裝修時，建築物所有權人或使用人應向直轄市、縣（市）（局）主管建築機關申請查核圖說。審查合格簽章後，始得由營造業或室內裝修業施工；完工後並經該管主管建築機關竣工查驗合格者，核發室內裝修合格證明。」建築物室內裝修管理辦法第五條第一項第一款定有明文。因此，有關設計圖說應送審查之規定，乃主管機關基於行政監督之立場，對原告（建築物所有權人或使用人）所作之規範，與原告及被告合順公司間工程合約無關，被告合順公司不得執此拒絕履行其對原告之債務。４被告主張因攤販占據路面，造成施工困難云云，惟參酌本件工程新承包商
金永全營造有限公司之工程情形：⑴工程期限四十五日曆天（尚較被告合順公司之工程期限少五日曆天）；⑵於八十八年六月三日開工。⑶於八十八年七月十八日完工。其如期完工並未接獲反應有何施工困難之情看來，，並未有如被告合順有限公司所指摘之情形。
三、證據：提出台灣南區郵政管理局旗津郵局工程合約、台灣南區郵政管理局驗收工程證明書、台灣南區郵政管理局第八八一二三Ο三五-ΟΟ一號函、八十七年七月十六日00000000─○○五號函、八十七年九月五日00000000─○○六號函、八十七年九月十六日00000000─○○七號函、八十七年九月廿三日00000000─○○八號函、八十七年十月二十六日00000000之○一○號函、招領逾期退交證明文件、申請單、估價單、拆除及固定鷹架工程估價單、廢棄物運除估價單各乙件。
乙、被告方面：
一、被告金義和公司經合法通知未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
二、被告合順公司、嵩瀛公司部分：
（一）聲明：原告之訴駁回及如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
（二）陳述：
１依內政部所頒「建築物室內裝修管理辦法」之規定，系爭工程屬「室
內裝修工程」，依法「應由具有專業設計技術人員資格之開業建築師或具備專業設計技術人員之室內裝修業為之」。且「供公眾使用建物或經內政部任有管理必要之非公眾使用建築物室內裝修時，建築物所有權人或使用人應向直轄市主管建築機關申請查核圖說。審查合格簽章後，始得由營造業或是室內裝修業施工」，該辦法第三條、第四條及第五條第一款分別定有明文。而系爭工程非由開業建築師或具備專業設計技術人員之事內裝修業設計，且其設計圖說並未經高雄市政府工務局審查合格，承攬人依法不能施工。且前揭規定係建築物主管機關基於建築安全之維護及人身財產之安危，根據建築法之授權所頒布，故該規定不但為強制規定，亦為禁止規定，而原告未申請取得圖說審查合格，則被告合順公司縱經原告請求，亦不得施工，是故，原告催告被告合順公司施工之準法律行為違反公序良俗之規定，應屬無效。再者，系爭工程未依「建築物室內裝修管理辦法」第五條規定申請建築物室內裝潢審查許可即擅自施工，業經主管機關高雄市政府工務局勒令停工，職是之故，系爭工程未能繼續施工顯可非可歸責於被告合順公司。故本件工程縱有違誤，亦非可歸咎被告合順公司之事由，原告遽予解約及請求違約金非有理由。
２施工現場兩邊均遭攤販圍堵，人車無法靠近，倍增施工難度，被告屢次請求原告處理排除障礙，均不獲置理。
３被告合順公司業已完成系爭工程原有之拆除工作，花費共二十萬九千
四百九十二元，故縱被告合順公司應給付違約金，其亦得在上開範圍內主張抵銷。
（三）證據：提出高雄市政府工務局函一紙。理 由
甲、程序部份：
一、本件被告金義和公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，則不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。經查，本件原告原起訴主張被告應連帶給付原告四十八萬七千五百九十五元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。經起訴狀送達被告後，原告於八十八年七月三十日之準備書狀復擴張訴之聲明為：被告應連帶給付原告五十萬四千零四十五元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，此係擴張應受判決事項之聲明，揆諸前揭法條說明，原告此部分之擴張訴之聲明，於法並無不合，應予准許，合先序明。
三、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第一百七十條定有明文。經查，本件原告起訴時其法定代理人為甲○○，嗣於訴訟進行中，法定代理人變更為楊煌彬，此有台灣南區郵政管理局第00000000－000號函可證，爰依前揭規定由楊煌彬聲明承受訴訟，依法並無不合，應予准許，此併予序明。
乙、得心證之理由：
一、本件原告起訴主張伊於八十七年五月十一日與被告合順公司簽訂旗津郵局局屋美化工程合約，約定工程發包總價為一百五十八萬八千元，並由金義和公司、嵩瀛公司為契約之連帶保證人，依雙方契約第三條規定，除有不可歸責事由外，被告合順公司至遲應於同年五月二十一日開工，同年七月十日完工。詎被告合順公司開工後，工程進度嚴重落後並無故停工，致碎土雜塊堆積旗津郵局四周，嚴重影響門面觀瞻，原告多次去函催被告合順公司積極趕工，惟均遭置之不理，迄九月中旬，原告之催告函更因被告合順公司招領逾期而遭退回，被告合順公司顯已無意願及能力完成系爭工程，為此原告以起訴狀繕本之送達向被告合順公司為終止系爭工程合約之意思表示，並依契約請求逾期完工之懲罰性違約金三十一萬七千六百元、履約保證金十五萬八千八百元及依民法第一百七十六條規定，原告代被告合順公司僱工清運工程廢棄物，拆除固定鷹架之費用二萬七千六百四十五元。
另依系爭合約書第廿二條第一項規定，上述金額均由被告金義和公司、嵩瀛公司負連帶給付責任，爰請求被告應連帶給付原告五十萬四千零四十五元及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按周年利率百分之五計算之利息。
二、被告合順公司、嵩瀛公司則以依內政部所頒「建築物室內裝修管理辦法」第三條、第四條及第五條第一款之規定，係爭工程非由開業建築師或具備專業設計技術人員之室內裝修業設計，且其設計圖說並未經高雄市政府工務局審查合格，承攬人依法不能施工。而前揭規定不但為強制規定，亦為禁止規定，而原告未申請取得圖說審查合格，則被告合順公司縱經原告請求，亦不得施工，是故，原告催告被告合順公司施工之準法律行為違反公序良俗之規定，應屬無效；再者，系爭工程未依「建築物室內裝修管理辦法」第五條規定申請建築物室內裝潢審查許可即擅自施工，業經主管機關高雄市政府工務局勒令停工；另施工現場兩邊均遭攤販圍堵，人車無法靠近，倍增施工難度，被告屢次請求原告處理排除障礙，均不獲置理。故本件工程縱有違誤，亦非可歸咎被告合順公司之事由，原告遽予解約及請求違約金非有理由等語，資為抗辯。
三、原告主張伊於八十七年五月十一日與被告合順公司簽訂旗津郵局局屋美化工程合約，約定工程發包總價為一百五十八萬八千元，並由金義和公司、嵩瀛公司為契約之連帶保證人，業據其提出台灣南區郵政管理局旗津郵局工程合約乙件為證，且為被告所不爭執，堪信其主張為真實。另原告主張依雙方契約第三條規定，除有不可歸責事由外，被告合順公司至遲應於同年五月二十一日開工，同年七月十日完工。詎被告合順公司開工後，工程進度嚴重落後並無故停工，致碎土雜塊堆積旗津郵局四周，嚴重影響門面觀瞻，原告多次去函催被告合順公司積極趕工，惟均遭置之不理，迄九月中旬，原告之催告函更因被告合順公司招領逾期而遭退回，至此被告合順公司顯已無意願及能力完成系爭工程，為此原告以起訴狀繕本之送達向被告合順公司為終止契約之意思表示之事實，有被告提出之台灣南區郵政管理局八十七年七月十六日00000000─○○五號函、八十七年九月五日00000000─○○六號函、八十七年九月十六日00000000─○○七號函、八十七年九月廿三日00000000─○○八號函、八十七年十月二十六日00000000之○一○號函、招領逾期退交證明文件各乙件為證，雖被告否認並以前揭理由抗辯，惟查，
（一）依內政部所頒「建築物室內裝修管理辦法」第三條、第四條、第五條之規定，建築物室內裝修設計依法應由具有專業設計技術人員資格之開業建築師或具備專業設計技術人員之室內裝修業為之；且供公眾使用建物或經內政部任有管理必要之非公眾使用建築物室內裝修時，建築物所有權人或使用人應向直轄市主管建築機關申請查核圖說。審查合格簽章後，始得由營造業或是室內裝修業施工。然上開規定乃主管機關基於行政監督之立場，對建築物所有權人或使用人所作之規範，縱原告有所違背，係行政機關如何監督原告之問題，與本件被告合順公司間工程合約之履行無關；況被告合順公司於原告多次來函催告履行時，均未就原告未取得施工許可所造成施工困難向原告為任何表示，且證人鄭國南即被告合順營造公司之工地主任雖到庭證述：曾於施工二個月時有告知原告主管上揭施工困難之情形等語，惟對於其係向原告何位主管為何說明，均無具體證述，參以證人鄭國南與被告合順公司有僱傭關係，是其證言，難免偏頗不實，亦不足採。故難以證明被告合順公司工程之遲延係由於原告公司未取得施工許可之故。且系爭工程由原告另發包予新承包商金永全營造有限公司（以下簡稱金永全公司），其於八十八年六月三日開工，於八十八年七月十八日完工，其間未見金永全公司反應有任何施工困難，益見施工許可之取得與否，不影響兩造間之契約履行，是被告合順公司、嵩瀛公司執此抗辯，實無理由。
（二）被告嵩瀛公司提出之高雄市政府工務局勒令原告停工函文，其發文日期為八十八年四月十四日，並非於被告合順公司停工當時（即八十七年七月）由高雄市政府工務局主動發函予原告，是被告合順公司非因高雄市政府工務局之勒令而停工自明。因此，上開函文與契約履行之遲延無因果關係可言，被告合順公司之遲延非有不可歸責事由。
（三）另被告合順公司於本院審理時抗辯攤販占據路面，造成施工困難等情，為原告所否認，此部份亦未經其舉證以實其說，故其抗辯，委不足採。
四、按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第二百五十四條定有明文。本件原告主張被告合順公司遲未施工，嚴重延誤工期，其多次去催告履行，均不獲回應，業如前述，故被告合順公司已構成遲延給付，而原告以起訴狀本之送達為解除契約之意思表示，參照前揭法條之規定，並無不法。而兩造契約經終止後，原告得請求之項目、金額逐項論述如下：
（一）懲罰性違約金：按第二百五十八條及第二百六十條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者，準用之，第二百六十三條定有明文。次按違約罰性質之違約金，於有違約情事時其請求權即已發生，不因其後契約之解除而謂並無違約情事，自無因契約解除而隨同消滅之理，六十一年度台上字第二九二二號著有判例可資參照。本件契約經終止後，原告依兩造之契約請求被告應給付逾期完工之懲罰性違約金三十一萬七千六百元，其性質既屬違約罰性質，揆諸首揭法條及判例，不因兩造之契約而受影響，然依雙方合約第三條但書規定，最高逾期罰款金額不得超過工程發包總價百分之二十，故原告僅向被告合順公司請求總價百分之二十之違約罰款（八十七年七月十一日起至八十七年十月二十日止），計三十一萬七千六百元（計算式：0000000×20﹪＝317600）。至被告合順公司、嵩瀛公司抗辯被告合順公司已著手系爭工程原有之拆除工作，支出共二十萬九千四百九十二元，應於違約金之範圍內抵銷，但查此部份金額原告並無給付義務，不合於抵銷要件，其抵銷之抗辯，洵屬無理。
（二）履約保證金：依雙方契約第二十三條第二項規定，被告合順公司於開工後進行遲緩，工程進度較原定進度落後百分之三十以上或逾工程期限五十日曆天者，原告除得隨時終止或解除本合約並沒收履約保證金外，原告因此所受之一切損失，被告合順公司及其連帶保證人應負連帶賠償之全責。今系爭合約由原告依上述情形終止，故原告自得依兩造之約定，請求履約保證金十五萬八千八百元。
（三）拆除固定鷹架之費用：按管理事務利於本人，並不違反本人明示或可得推知之意思者，管理人為本人支出必要或有益之費用，或負擔債務，或受損害時，得請求本人償還其費用及自支出時起之利息，或清償其所負擔之債務，或賠償其損害，民法第一百七十六條第一項定有明文。而原告拆除固定鷹架、清運廢棄物支出共二萬七千六百四十五元，有原告提出申請單一紙及估價單二紙為證，且並為被告所不爭執，依兩造工程合約，其本應屬被告合順公司之義務，原告代其履行義務之行為顯係利於合順公司，且不違反被告合順公司可得推知之意思，揆諸前揭法條，原告自得請求被告合順公司償還之，故此部份請求應予准許。
五、從而，原告本於雙方之契約及無因管理之法律關係，起訴請求被告連帶給付逾期完工之懲罰性違約金三十一萬七千六百元、履約保證金十五萬八千八百元及原告代被告合順公司僱工清運工程廢棄物、拆除固定鷹架之費用二萬七千六百四十五元，合計共五十萬四千零四十五元及自訴狀繕本送達翌日起（即八十八年一月九日為被告合順公司收受繕本之翌日）至清償日止，按周年利率百分之五計算之利息，即屬有據，應予准許。
六、兩造均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，均合核無不合，爰各酌定相當之擔保金額，併准許之。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第八十五第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 二十二 日
臺灣高雄地方法院民事第二庭~B法 官 朱玲瑤右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 二十三 日~B法院書記官 張乃昇