臺灣高雄地方法院民事判決 八十七年度重訴字第一二九號
原 告即反訴被告 台灣銀行民權分行法定代理人 丙○即反訴原告 高雄市政府工務局新建工程處法定代理人 林文雄右當事人間請求給付工程款等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴被告應給付反訴原告新台幣壹仟玖佰玖拾玖萬玖仟元，及自民國八十五年三月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
本訴訴訟費用及反訴訴訟費用均由原告即反訴被告負擔。
本判決第二項於反訴原告以新台幣陸佰陸拾陸萬陸仟肆佰元供擔保後，得假執行；但反訴被告於假執行程序實施前，以新台幣壹仟玖佰玖拾玖萬玖仟元為反訴原告預供擔保後，得免為假執行。
事 實
甲、本訴部分：
壹、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）三千八百八十四萬二千三百七十四元，及自民國（下同）八十四年十一月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（二）確認被告對於原告之履約保證金債權一千九百九十九萬九千元不存在。
（三）第一項聲明，原告願供擔保請准宣告假執行。
（四）訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
（一）緣訴外人九聯營造有限公司（以下簡稱九聯公司）於八十二年五月十三日與被告簽訂工程契約承攬被告所發包之「高雄市十號公園地下停車場及地上里聯合活動中心新建工程」（以下簡稱系爭工程），約定工程費總價為一億九千九百九十九萬元，如有新增工程項目時，由雙方議價。工程款每十五天申請估驗一次，並付款之，此由工程契約第三條、第四條第一款及第六條規定觀之甚明。本件被告自九聯公司於八十三年十二月十五日領得第十三次估驗款後，即以九聯公司施工進度落後百分之十為由，停止估驗，惟工程進度落後之主因，係被告屢次變更設計所致，而九聯公司因迭向被告請求給付工程款未果，乃於八十四年三月二十七日正式停工，嗣九聯公司與被告於八十四年七月一日及同年七月二十八日兩次協調會，先後獲致結論：「為挽救本工程能如期完成及幫助承包商紓困，同意修正進度後一月二十八日以前已作項目工程款之估驗」及「為挽救本工程能早日完成，除依第一次協調會結論於七月底辦理外，復工三天後計價核發已施作未估驗部分第一期之估驗款」。惟九聯公司依約復工後，被告非但未提出地面工程變更設計圖（關於徐薛雙蓮女士陳情案），亦未依約撥付工程款，卻以九聯公司無積極復工跡象，已無法依工程期限履約完工為由，解除本件工程合約。
（二）九聯公司已請領工程款一億二千零六十萬六千元，被告向九聯公司解約後，經點收該工程實作數量金額為一億四千一佰四十三萬五千九百五十七元。則九聯公司實作數量總金額一億四千一佰四十三萬五千九百五十七元扣除其已領工程款一億二仟零六十萬六千元，被告尚應給付九聯公司工程款二仟零八十二萬九千九百五十七元（計算式：141,435,957-120,606,000=20,829,957）。
（三）九聯公司工程進度落後及停工，係因被告屢次變更設計所致，且九聯公司復工後，被告未提出地面工程變更設計圖（關於徐薛雙蓮女士陳情案），亦未依兩次協調會結論撥付工程款，竟以九聯公司無積極復工跡象，無法依工程期限履約完工為由解除本件工程合約，已如前述，則九聯公司既無違約情事，其未能如期完工，係屬可歸責於被告之事由，且被告解除本件工程款契約後，已另行重新發包完工，致九聯公司受有一千八百零一萬二千四百十七元之損害，被告就此依法自應負損害賠償之責。（詳後述）
（四）九聯公司於八十二年六月十六日將本件工程債權及法定抵押權轉讓予原告，且九聯公司對於被告既有二千零八十二萬九千九百五十七元工程款債權及一千八百零一萬二千四百十七元損害賠償債權，則九聯公司之上開債權合計三千八百八十四萬二千三百七十四元既已轉讓予原告，原告自得請求被告給付及賠償上開債權。又原告業於八十六年八月十四日以台北保安郵局第一九六號存證信函通知被告逕向原告清償上開債權，惟被告迄未為清償。
（五）原告於八十二年七月二日就九聯公司承攬本件工程應繳交被告履約保證金一千九百九十九萬九千元開具履保證金保證書負責擔保，惟九聯公司承包本件工程未能如期完工係可歸責於被告之事由，九聯公司並無違約情事，有如前述，原告自不負給付上開履約保證金責任，是被告對於原告並無上開履約保證金債權存在，茲被告竟向原告請求給付上開履約保證金，致原告在法律上之地位有不安之危險，自有以確認判決除去之必要。
（六）被告於本件系爭工程有筏基內回填級配、彈性防滑地坪與高分子防水膠等三項設計錯誤或標單記載與工程圖說及施工規範不符之矛盾，嚴重延誤訴外人九聯公司之施工進度，故九聯公司無法依約完成本件系爭工程，洵因可歸責於被告之事由所致，茲分述如左：
１、筏基內回填級配變更為劣質混凝土：
（１）九聯公司於八十二年十月六日開工後，即發現原設計所賴之地質探勘結果錯誤，工地靠近計劃道路旺盛街原有大片魚池，經開挖後離地表約五十公分出現大量湧水與爛土層，為恐日後連續壁施工產生坍方現象影響安全結構，九聯公司即於八十二年十一月二日以（八二）聯園字第一一０二號函提出上開施工疑義，並請求換土、打鋼板樁、將原筏基設計回填級配變更為回填劣質混凝土、連續壁導溝鋪面原設計三公尺，應變更為九公尺以上寬度、連續壁外圍加作點井抽水設施，並追加該筆費用。
（２）訴外人沈祖海建築師事務所於八十二年十一月四日以八二總發字第三九五號函復略謂：「因現場施作困難，本所變更設計方案：．．．（１）原有爛土層之土質換土以利連續壁之施工（約一千四百七十六立方公尺）。（２）原筏基內回填級配變更為回填劣質混凝土（1500ＰＳＩ），原ＰＶ透水管及透氣管取消。（３）應現場機具實際操作需要，導牆之施道加寬為十公尺。（４）點井抽水設施因假設工程內已有列入，故本所礙難同意追加該筆費用。」。該建築師事務所並於八十三年五月十九日以八三總發字第二六一號函報請被告將回填級配變更為劣質混凝土，以增加抗浮效果。
（３）九聯公司迫於工期及為增加建築物抗浮效果安全性之考量，於八十三年五月二十日以（八三）聯園字第０五二０號函請被告准予先行在閥基內回填劣質混凝土，並儘速辦理變更設計手續。被告於八十三年五月二十六日至系爭工地現場會勘，同意在不增加工程費原則下辦理，並請依程序辦理變更手續等情，有被告於八十三年六月七日以八三高市工新（一）字第九六０四號函檢送之會勘紀錄與八十三年六月九日八三高市工新字第九二四二號函影本乙份可稽九聯公司囿於工期與結構安全等考量下，不得已於八十三年五月三十一日以（八三）聯園字第０五三一號函同意自行負擔筏基回填級配變更為劣質混凝土所增加之差額。惟因被告之疏失，遲未辦理辦更設計，致九聯公司於完成地樑及水箱工作至被告准予先行施作筏基回填時，共停工等候二十九天（自八十三年五月十三日起至八十三年六月九日止）無法繼續施作，嚴重影響工程進度。九聯公司為此乃於八十三年八月三十日以（八三）聯園字第０八三０號函請被告依合約內高雄市政府所屬機關辦理工程工期核算要點第八條展延工期二十九天。詎訴外人沈祖海建築師事務所竟掩飾本項工程變更設計主因，並置其先前基於安全性考量多次函請被告准予變更設計之立場於不顧，於八十三年九月二十二日以八三總發字第五六二函略謂：「筏基內原回填級配辦更為150ug/m2混凝土係貴公司（即九聯公司）為配合自行施工方式所提建議案，經本所及業主（即被告）在不加賬原則下同意變更而非本所自行考量安全性，並經業主同意變更的，故本所無法依工程工期核算要點第八條第二款第二項規定辦理展延工期。」云云。九聯公司知悉後復於八十三年十月十一日以（八三）聯園字第一０一一─一號函請求被告展延工期。惟沈祖海建築師事務所仍於八十三年十一月一日以八三總發字第六五八號函復拒絕辦理在案。
（４）按九聯公司於八十二年十一月二日申請變更設計後，被告卻遲未辦理變更設計之會勘，經九聯公司於八十三年七月六日催請被告速辦會勘後，被告始於八十三年七月二十二日至工地現場辦理變更設計會勘，並決議：１、辦更覆土深度，由一．五公尺變更為二公尺，車道、樓梯及鋼支撐位置配合修改，連續壁加深由原二十一公尺辦更為二十一．六公尺，導溝側壁深度由三公尺變更為二公尺。２、因原設計與實地尺寸有誤差，同意照實際基地尺寸予以變更：車道寬度減少一一．五公分，庭園、花台、舖面尺寸亦配合修正。３、連續壁導溝邊施工便道舖面為配合現場機具操作實際需要，由三公尺變更為十公尺。４、水箱內由回填級配辦更為回填澆築一０五KG/CM質混凝土，原設計水箱連通管予以取銷，為利複壁排水需要承包商應無償於四周壁體設置３排水管排至污水池。５、基地內原有魚池區爛土層，需配合連續壁施工安全予以換土並追加工程費乙節，應由承包商自行處理不另給價等情，有被告八十三年八月五日之八三高市工新（三）字第一四三四０號函檢附之工程變更設計會勘紀錄結論影本乙份附卷可憑。
（５）按九聯公司於筏基內回填級配工作項目中，應可領得二百七十四萬九千三百二十八元的工程款，惟九聯公司於自行吸收回填劣質混凝土所增加的差額，完成回填工作並經過二十八天試體實驗後，於八十三年八月九日函請被告支付該基內回填級配工程款時。詎被告卻於八十三年八月二十五日以八三高市工新（三）字第一五七００號函復略以依工程合約第四條第六款之規定應俟變更設計完成法定手續後始得估驗為由，拒絕支付，致九聯公司實際之工程進度與被告片面認定之工程進度相差約一．三七五％（因該未計價部份約佔總工程費百分之
一．三七五，2,749,328/199,990,000=1.375%）。
（６）綜上，本項筏基內回填砂石級配變更為劣質混凝土乙節，洵因被告原地質探勘與實地丈量錯誤所致甚明，屬不可歸責於九聯公司之事由。惟被告卻將自身設計錯誤所生之額外工程費用強求九聯公司吸收，復不同意展延工期，顯非合理。
２、高分子防水膠與防滑耐磨地坪：
（１）九聯公司於施工期間發現系爭工程中之彈性防滑地坪施工規範及圖說與單價分析表之記載不符（即依合約圖說及施工規範均註明為彈性防滑耐磨地坪之施作方式，而標單雖註明拍槳粉光防滑地坪，惟其細部單價析表卻註明為EXPOY材質（剛性地坪）），遂於八十三年五月二十三日以（八三）聯園字第０五二三號函請沈祖海建築師事務所釋疑。
（２）被告為此亦於八十三年六月三十日以八三高市工新（三）字第九三三三號函請沈祖海建築事務就本案工程採用彈性防滑地坪，其合約單價分析表及施工明書與施工圖不符處，尤其材質不同涉及單價問題，應依規定辦理變更手續，且圖示三家廠牌是否均符合所訂施工規範可取樣送試，請一併檢討並提具體意見。沈祖海建築師事務所於八十三年八月二十三日函復。
（３）被告又於八十三年十月三日以八三高市工新（三）字第一五七七七號函沈祖海建築師事務所，略謂：「二、經查本項目合約圖說有關彈性耐磨樹脂物理性質之規定，貴事務所主張同時含有彈性及硬質，依彈性防滑地坪之特性應不含抗壓強度及耐衝擊性，而硬質防滑地坪應不含抗拉強度及撕裂強度，惟以其材料物理性質常理判斷，縱使在具彈性狀況下亦應有抗壓強度存在，且合約規範中硬度為八二±六，與伸長率標準３６０％恐有矛盾之處，貴事務所之主張請檢附相關規範或國內公信機構之試驗資料予以證明，並製作材質樣品供參核。
三、合約中設計廠牌於單價分析表列有四家，而圖說上則有五家，嗣經貴事務所檢討後提出三家報價單送核，查其單價與合約頗有出入，與圖說廠商亦有不同，請就符合合約規定與投標公平原則再予檢討」。
（４）嗣被告於八十三年十一年十八日邀集九聯公司及沈祖海建築師事務所召開研討會，並決議：「（一）高分子防水膠部份：１．本項目單價是否確實及合理，請會同有關單位（邀請政風室、一、三科派員參加）實地作市場查訪。２．有關圖說及施工規範之疑義，請建築師提出詳細分析之具體修正案來處供審核。
３．請建築師就本項材料符合工程技術規範之試驗方式，擇日取樣送試後再議。．．．（二）防滑地坪部份：１．本項材料合約圖說及施工規範均有不符，建築師承認於設計時有疏失，同意建築師意見依程序辦理變更修正，重新擬定正確施工規範，不限廠牌，施工前應取樣依規範送試合格，且修正後之單價應確實合理。」等情，有被告於八十三年十一月二十五日以八三高市工新（三）字第二一三二二號函檢附之研討會紀錄可稽。
（５）迄八十四年二月二十四日有關高分子礦纖防水膠及地下室防滑耐磨地坪材料仍未定案，距原工程預定完工日八十四年三月八日剩無多日，則因該兩項材料屬要徑工程，因可歸責於被告與建築師事務所之原因而遲遲無法施工，已嚴重影響工程進度，尤其高分子防水膠工程原預定於八十三年底即須進場施作，則因本項變更設計無法定案之緣故，導致接續的地面工程及景觀綠化工程亦受拖延而無法施工。九聯公司為此於八十四年二月二十四日以（八四）聯園字第０二二四號函再度催請被告召集相關人員開會研討定案，以免影響工期，惟仍無具體結果。
（６）綜上所述，足見有關高分子防水膠與防滑耐磨地坪工程暨接續的地面及景觀綠化等工程之施工進度落後，係肇因於被告委請設計本件系爭工程之建築師設計錯誤，且被告復無法解決該等設計錯誤所致，誠不可歸責於九聯公司。
３、查原告為明瞭本件系爭工程施工進度落後原因之責任歸屬，於八十六年九月二十二日委請台灣省土木技師公會鑑定，經該公會於八十七年七月三十日作成鑑定報告，亦認定系爭工程有關閥基內回填砂石級配變更為劣質混凝土、地下停車場覆土深度變更、彈性防滑地坪與高分子防水膠等項目之變更設計，確實影響工期無訛，此有該鑑定報告影本乙份附卷可憑；詳該鑑定報告第一冊第二十六至二十八頁、第三十三至三十六頁。詎被告無視前開施工無法順利進行之原因，遽以系爭工程之施工進度自八十四年一月一日止已落後達百分之十為由，自八十四年一月一日起無故停止計價，且抑留剋扣原告鉅額工程款，致九聯公司財務負擔加鉅，終至無法繼續負擔對協力廠商之負債與工料之損失。則於被告給付九聯公司應得之工程款款與合理調整工期（按此攸關九聯公司是否逾期完工與逾期罰款金額之計算）前，九聯公司並無進場施作之義務。
（七）九聯公司經被告開會協調二次後，於八十四年八月五日進場復工，惟被告以九聯公司未復工為由，解除契約，顯無理由：
１、按被告為九聯公司之停工紛爭，於八十四年七月一日召開協調會，被告以第一次變更設計（筏基內回填級配變更為劣質混凝土工程）增加九聯公司工作量為由，同意修正施工進度增加三十二天工期（備註：此係被告片面認定之工期，因關於施作筏基回填工程時停工之二十九天，被告並未列入考量），並認定自八十四年一月二十八日起工程進度才開始落後百分之十，且要求九聯公司應與下包協力廠商簽訂協議書並至法院公證，被告於九聯公司簽妥協議書後，即支付第一期工程款，償還九聯公司二百萬元及積欠可計價的工程款三分之一以清償舊債（約計五百萬元），被告應再支付未作部分工程款百分之五作為預付款，復工後再按工程實際進度分期支付。詎被告嗣後竟篡改協調會紀錄，而記載：「『復工後』第一期先支付九聯營造公司償還台灣銀行期工程款償還原告二百萬元及剩餘工程款三分之一與已施作未付款之總額百分之五。嗣後再按工程實際進行之進度分三期支付。若工程復工後未能如期推展則立刻取消支付。」。經九聯公司於八十四年七月二十四日去函抗議後，被告方於八十四年七月二十八日召開第二次協調會，決議：「（一）承商（即九聯公司）所提協力廠商委託律師代表鑑證協議書與第一次協調會結論至法院公證切結協議書俱相同效力。（二）為挽救本工程能早日完成，除依第一次協調會結論於七月底辦理外，復工三天後計價核發已施作未估驗部分第一期之估驗款。」。嗣九聯公司亦依該協調會決議，於八十四年八月五日進場復工。
２、因系爭工地停工近半年，歷經雨季及多次颱風，不但積水嚴重且現場髒亂不堪，若未先作抽水及工地清潔工作，根本無法全面施工，故九聯公司復工時即先進行地下層之抽水及工地清潔等工作。且因有訴外人徐薛雙蓮陳情其所有即門牌號碼為高雄市○○○街○○號之建物與系爭土地上之十號公園施工中里聯合活動中心柱角直接相對，被告為此於八十四年七月十八日會勘，並決議辦理變更設計將里聯合活動中心屋頂修正成圓頂，並將面對民眾門戶之方柱改以圓柱處理等情，有被告於八十四年七月二十七日以八四高市工新（三）字第一二九五一號函檢附之會議紀錄影本乙份附卷足憑。則於被告變更設計程序既未完成，復未提出修正後的工程圖以供九聯公司為施工依據之情形下，九聯公司顯無從進行地面工程。詎被告罔顧前開積水嚴重、變更設計未解決前，無法全面復工等實際情形，非但未於九聯復工三天後依協調會決議內容付款，更於八十四年八月三十日以八四高市工新字第一一三八五號函略以九聯公司「復工不力」云云解除本件系爭工程合約，則其解約顯不合法。
（八）被告違約剋扣九聯公司之工程款，致九聯公司嗣後發生財務困難而被迫停工：
１、被告雖主張九聯公司自八十三年十一月三十日施工進度即開始落後，八十四年一月一日施工進度落後已達一○．九％，故依系爭工程合約第四條第五規定停止訟爭工程計價云云。惟此肇因於被告明知九聯公司已實際完成筏基回填劣質混凝土項目之施工，卻以該項目工程尚未完成變更設計手續為由，拒絕撥付該部份之工程款，致短估工程進度約一．三七五％（因該未計價份約佔總工程費之百分之一．三七五，2,749,328/199,990,000=1.375%），足見被告確有違約停止計價與剋扣九聯公司工程款之情形。
２、九聯公司工程進度落後及被迫停工，洵因被告錯誤核計工期及抑留剋扣九聯公司鉅額工程款所致，蓋九聯公司於被告所稱八十三年十一月工程進度開始落後時，公司仍在正常運作，與銀行間往來正常，並無任何逾期或其他信用不良紀錄，倘非被告無故抑留剋扣九聯公司鉅額之工程款於先，九聯公司亦不致嗣後發生財務危機，是被告所稱工程進度落後係因九聯公司財務困難所致云云，與事實不符，委無足採。
（九）原告自本件工程完工並經正式驗收起，已不負保證履約保證金責任之義務：
１、「本工程得標廠商應於訂約前繳交履約保證金，其履約保證金為工程決標總價百分之十，以現金．．．或取具在中華民國境內營業之金融機構之書面保證。」、「前條履約保證金於工程完工後並經正式驗收合格後無息發還。倘得標廠商有可歸責其責任事由者，經業主解除或終止契約後得標廠商不得請求返還，若可歸責於業主事由而解除或終止契約者，無息發還。」，本系爭工程合約投標須知第二十六條與第二十七條定有明文。準此，於金融機構出具履約保證金保證書之情形，該保證責任如何解除？於系爭合約或投標須知雖乏明文，惟依前揭規定解釋，履約保證金以現金繳納者，於工程完工並經驗收合格後或因可歸責於業主事由而解除契約或終止契約之情形，既應無息發還，同理可證金融機構之保證責任亦應自符合上開情形時起，不負保證之責。
２、經查本件系爭工程業已完工並經正式驗收乙節，既為被告所不否認。原告解釋上已不負保證履約保證金之責任。況被告解除本件系爭工程合約並非合法已詳如前述，原告自不負履約保證金責任甚明。詎被告竟向原告請求給付上開履約保證金，嗣且於本件訴訟繫屬中提起反訴請求原告給付該筆履約保證金，致原告於法律上之地位受有不安之危險，原告自有請求以確認判決除去之必要。
（十）九聯公司無負擔違約損害賠償責任、保固責任與繳納總結算金額百分之二現金保固保證金之義務：
１、被告解除本件系爭工程合約既不合法，則其主張系爭工程另行發包所生之差額與因另行發包所增加之監造費，應由九聯公司負擔云云，洵屬無據。
２、按「本工程自全部竣工正式驗收合格之日起，由乙方保固五年」、「承攬廠商於工程完工經主辦機關正式驗收合格．．．應提出工程保固切結書．．．並繳納總結算金額百分之二現金保固保證金」，系爭工程合約第二十條與高雄市政府所屬機關學校營繕工程投標須知第三十五條固分別定有明文。惟系爭工程既經被告違法解除契約，並自行發包予其他廠商完成工作，九聯公司自無義務繳納總結算金額百分之二現金保固保證金甚明。退萬步言，縱被告解除系爭工程合約於法有據（原告仍否認之），惟原工程契約既因解除而自始當然無效，被告實無引用前揭規定要求九聯公司擔負保固責任之餘地。且依工程慣例言，保固責任向亦由承接廠商負擔。
（十一）被告依債務不履行之法律關係，應賠償原告一千八百零一萬二千四百十七元之損害：
１、因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。
依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。民法第二百十六條第一項與第二百二十六條第一項分別定有明文。
２、被告解除本件系爭工程合約並非合法，已如前述，故本件契約仍屬有效，九聯公司倘繼續依約施作者，扣除工程成本後，應有一千八百零一萬二千四百十七元之利潤。惟因被告另行發包，致九聯公司無法依約繼續施工，按此顯屬可歸責於被告之給付不能，九聯公司因被告之違法解約致無法獲得預期利益，自得本於民法第二百二十六條第一項債務不履行之法律關係請求被告賠償所失利益。
３、九聯公司既將上揭債權讓與原告，原告本於債權受讓人之地位，依上開規定自得請求被告賠償上開損害。
（十二）證人武之璋於鈞院審理時證稱：「我是九聯公司負責人，承攬被告十號公園等工程，本件工程發生進度落後原因為設計錯誤，例如原設計挖土回填但是土質裏面有爛泥及地下水無法回填，故請求變更設計以劣質混凝土來回填，以及追加工期預算，自八十二年十一月四日至八十三年六月九日高雄市政府才同意先行施工，期間耽誤七個月，結構體的防水材料高雄市政府指定的材料有誤，我們依照他指定的規格去買，施工前高雄市政府檢驗未通過，八十三年五月二十五日行文建築師事務所要求變更設計，直到八十四年四月十五日才同意降低標準，以我們購買的建材施工」、「關於土質變更設計部分高雄市政府一直推拖，省計處未行文下來，但是實際上是高雄市政府科員將行文與省計處的公文遺失，該科員還因此被記過」、「在第十四期領工程款時，高雄市政府以九聯公司逾期扣留一千多萬元工程款，之後就未再請款，當時高雄市政府的因素拖欠工期十個月，但我們施工僅不足百分之一，當時二造之間高雄市政府已經同意補發工程款，但因高雄市政府內部的職員屢遭彈劾被調走」、「後來九聯發生財務糾紛，高雄市政府同意採用監督付款的方式給原告，但之後又反悔，並且要求我要復工，我復工做樣子才付給我，但又挑剔我復工不力，又不付款」、「．．．九聯公司因為被解除契約損失六千多萬元，其中履約保證金一千九百九十多萬，已經施工的工程款二千多萬元，我應得的利潤一千多萬元，其他是訂貨之訂金，其工地的生財設備」（見八十八年三月三十日言詞辯論筆錄），足證九聯公司未依約定完成本件工程，洵屬可歸責於被告之事由所致，且受有鉅額損失，情殊明顯。故證人乙○○於鈞院審理時證稱：「（問：變更設計有無影響工程進度？）沒有，因為還沒有施工到，就已經變更設計」、「不是，可以回填。施工時土質有小部分有爛泥與地下水，但不影響工程施工：：：」、「：：：合約書僅註明明規格，沒有限定廠商，由九聯公司自己購買」云云，及證人甲○○於鈞院審理時證稱：「原設計回填級配並無錯誤，改為因填劣質混凝土對品質沒有影響」、「本件並未回變更設計而影響採用回填混凝土的工期」等語，均核與事實不符，不足採信。
（十三）台灣省結構工程技師公會鑑定結論雖謂：「（一）筏基回填機軋級配變更為劣質混凝土，業主宜給予承商十天的展延工期。另彈性防滑耐磨地坪和高分子防水膠雖然變更過程繁複，但業主最後確認時間點，尚不影響承商工程進度。（二）本工程進度落後和停工的主要原因為，承商可能遭受一些與本工程無關的外在因素干擾，雖經業主及建築師曾多次發函催促趕工，仍無法順利推展本工程之施工進度。（三）本工程逾期天數至少為九十九天，再加應完成二八．一三％未完成工程之天數。惟本工程合約第十九條逾期損失規定，逾期日數最高以六十天為限。因此，本工程逾期天數為六十天」，惟查：
１、關於筏基回填劣質混凝土部分：
（１）該鑑定報告內載基於安全性考量，然卻無視前文否決承商估驗及展延工期的要求。
（２）建築師由業主委託設計監造，其疏失可歸責於業主，況被告科員邱斌政弄丟公文延誤變更設計。
（３）停工等候二十九天雖有繼續工作，惟僅從事零星雜項工程，當然影響要徑工程，即使如鑑定報告亦可證業主錯估工程進度，不應無故停止計價。
２、有關防滑耐磨地坪部分：
（１）由該鑑定報告記載可證係建築師設計錯誤抄錯規格。
（２）依要徑法理論，非要徑作業延遲過久，可能變成要徑作業承商自八十三年五月二十三日申請至八十四年三月四日業主才通知可進場施作，如何稱為非要徑工程，況且承商自八十三年十二月二十九日起即停止計價，在拿不錢的情況下，如何繼續施工。
３、有關高分子防水膠部分：有關材料配方及供應商為合約所規定，並提供的，本件係業主綁標並抄錯材料規格至送驗一直不合格，經修改配方後至八十四年四月二日始同意試驗結果，如何稱無延誤之責，依施工規範施工面，必須潔淨，此工作一天即可完成，依工程慣例多為施工前一天才作，業主至八十四年四月二日才將材料定案，如何謂無延誤工程。
４、有關工期部分：追加工期三十二天，停工二十九天（鑑定報告十天），回填混凝土部份未計價，致錯估工程進度違法停止計價，事後協商雖作成結論，惟業主因更換處長（（三次），致均未依約撥款，並未依承諾履行。
５、基上，該鑑定報告顯有偏頗，且有錯誤，自不足採。
三、證據：提出高雄市政府工務局新建工程處工程契約（以下簡稱系爭工程契約）、高雄市政府工務局新建工程處八十四年七月二十日八四高市工新（三）字第一二五九○號函、高雄郵局第六二○五號存證信函、聲明異議狀、九聯公司八十二年六月十六日切結書、台北保安郵局第一九六號存證信函、九聯公司八十六年七月三十一日函、履約保證金保證書、九聯公司八十二年十一月二日函、沈祖海建築師事務所（以下簡稱建築師事務所）八十二年十一月四日函、建築師事務所八十三年五月十九日函、九聯公司八十三年五月二十日函、高雄市政府工務局新建工程處八十三年六月七日與同月九日函、九聯公司八十三年五月三十一日函、九聯公司八十三年八月三十日函、高雄市政府工務局新建工程處八十三年九月十二日函、建築師事務所八十三年九月二十二日函、台灣銀行民權分行八十三年十月十一日函、建築師事務所八十三年十一月一日函、九聯公司八十三年七月六日函、高雄市政府工務局新建工程處八十三年八月二十五日函、九聯公司八十三年五月二十三日函、高雄市政府工務局新建工程處八十三年六月三十日及同年十月三日、同年十一月二十五日函、施工進度表、九聯公司八十四年二月二十四日函、高雄市政府工務局新建工程處八十四年七月二十日函、九聯公司八十四年七月二十四日函、高雄市政府工務局新建工程處八十四年八月十一日函、現場照片、九聯公司工程日報表、高雄市政府工務局新建工程處八十四年七月二十七日函、投標須知節錄本、高雄市政府工務局新建工程處八十五年一月二十六日函、成本預估表；並聲請傳喚證人武之璋，及向高雄市政府工務局新建工程處函查訴外人邱斌政調職原因暨其是否於八十三年至八十四年間，兩次更換處長。
貳、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
（三）如受不利判決，願供擔保（高雄銀行可轉讓定期存單或同額現金）免為假執行。
二、陳述：
（一）訴外人九聯公司於八十二年五月十三日與被告簽訂工程契約承攬被告所發包之系爭工程，約定全部發包工程費總計為一億九千九百九十九萬元，工程期限為四一○日曆天（第一次變更設計核准追加工期卅二天，合計四四二日曆天，八十四年四月二十日為合約到期日）。被告於八十四年八月三十日以高市工新三字第一五○三二號函通知九聯公司依據契約廿二條之㈡解除工程契約，隨即於八十四年十月六以高市工新三字第一七三八五號函通知相關單位及九聯公司定於八十四年十月十六日解約之現況點收，此時尚餘二八．一三％工程未完工。計九聯公司逾期日數共一○九天（000-000=109）。訟爭工程解約時經點收之金額為一億四千一百四十三萬五千九百五十七元，九聯公司實際已領得之估驗款為一億二千零六百萬六千元，故九聯公司尚有二千零八十二萬九千九百五十七元之工程款未領取（141,435,957-120,60 6,000=20,829,957）。被告解除契約後，將剩餘九聯公司未完成工程部分發包予訴外人新宏興營造有限公司（以下簡稱新宏興公司）繼續承造，九聯公司於本件工程完成後實際可領得之工程款總額為二億二百五十一萬六千八百四十五元，惟實際上九聯公司實際施作之工程數量總價金額為一億四千一百四十三萬五千九百五十七元，故剩餘可發包金額為六千一百零八萬八百八十八元（202,516,845-141,435,957=61,080,888。）訟爭工程第二次發包給新宏興公司之發包金額為六千七百十二萬八千一百八十七元。
（二）系爭工程自八十二年八月七日函報開工後，至八十三年十一三十日九聯公司施工進度即開始落後。被告於八十三年十二月七日因九聯公司施工進度緩慢，為恐無法如期完工，便以高市工新三字第二一九三六號簡便行文表，函請本件工程之設計監造單位即沈祖海建築師事務所督促九聯公司加緊趕工以免逾期受罰。自八十四年一月一日因施工進度落後已達一○．九％，被告即依工程契約第四條第五項規定工程落後達百分之十以上而停止訟爭工程之估驗。嗣後因九聯公司施工進度落後之情況均未見改善，被告於八十四年一月十二日又以高市工新三字第三八五號簡便行文表函告九聯公司訟爭工程施工進度至八十四年一月四日已落後九聯公司所提之趕工計劃十二％，且除九聯公司所提出之趕工計劃編號四之工程尚在進行外，其餘工程皆已停滯，函請九聯公司確實加派駐地工程師、施工人員積極趕工。被告又於八十四年一月二十三日以高市工新三字第一一五八號簡便行文表，函請九聯公司及沈祖海建築師事務所督促九聯公司加緊趕工，並進場施作趕工計劃中防水材料，詎經被告屢次催促，九聯公司依然未依趕工計劃之施工進度進場施工，設計監造單位沈祖海建築師事務所復於八十四年二月七日以８４總發字第○六八號函以進度嚴重落後為由要求九聯公司應確實依趕工進度全面施作，被告於八十四年二月九日亦以高市工新三字第一八四四號簡便行文表以施工進度已落後十七．六五％，要求九聯公司應重擬趕工計劃，惟九聯公司仍未依計劃趕工，設計監造單位沈祖海建築師事務所再於八十四年二月二十一日以８４發字第一○三號函略謂九聯公司至八十四年二月十六日之工程進度已嚴重落後達廿二．三七％，影響工程至鉅，督促九聯公司應盡速進度場趕工施作，若再延誤，將依合約「高雄市政府所屬各機關學校營繕工程投標須知」第卅條第四款規定，函請被告停止九聯公司參加高雄市政府暨所屬各機關學校各項工程投標。被告繼於八十四年二月二十二日以高市工新三字第二五一六號簡便行文表函告九聯公司訟爭工程進度至八十四年二月十二日止已落後廿．一％，要求九聯公司重擬趕工計劃，且訟爭工程一樓牆模及二樓樓板組模紮筋已逾一個多月施工緩慢，應加緊施工。被告於八十四年二月二十三日以高市工新三字第二六○五號簡便行文表函復九聯公司對九聯公司更換工地主任一案准予備查，同時表示工程進度嚴重落後，促九聯公司趕工。八十四年三月二十一日被告又以高市工新三字第四五○五號簡便行文表函請九聯公司以訟爭工程進度已落後二○．二％確實加派施工人員積極趕工。尤有進者，至八十四年三月二十七日九聯公司竟全面停止施工，設計監造單位沈祖海建築師事務所以八四總發字第一八五號函催告九聯公司盡速調派人員進場施作。繼於八十四年四月十二日以八四總發字第二○四號函九聯公司施工進度至八十四年四月十二日已落後達廿七．○九％（預定工程進度九八．九六％，實際進度
七一．八七％），監造單位沈祖海建築師建請被告停止九聯公司參加高雄市政府暨所屬各機構之工程投標，被告於八十四年四月十四日及同月二十四仍繼續以八四高市工新三字第六○七三號函及六七一二號函催告九聯公司進場施工，設計監造單位沈祖海建築師事務所於八十四年五月一日以八四總發字第二六八號函通知九聯公司訟爭工程自八十四年三月二十七日滯工至同年四月三十日已逾工程期限八日，監造單位擬建請被告依工程合約第廿二條第二款終止本件契約，高雄市政府亦於八十四年五月一日以高市府工新字第一四五二三號函禁止九聯公司參加高雄市政府暨所屬各機關學校各項工程投標。
（三）本件訟爭工程因九聯公司內部財務困難，施工進度嚴重落後，導致民眾怨聲四起，被告為維護公共利益及兼顧九聯公司之利益起見，復於八十四年五月四日以高市工新三字第七二○五號函覆九聯公司所提議邀請台灣銀行民權分行及包商召開協調會議，表示自八十四年三月二十七日至同年四月二十九日九聯公司均未出工施作，要求九聯公司盡速派員進場趕工施作，八十四年五月二十四日被告以高市工新三字第八四○四號函，限九聯公司於同年五月卅日前進場施工（九聯公司保証在台銀總行批准監督付款後，一星期內進場施作）。八十四年五月二十六日被告以高市工新三字第八九二一號函覆高雄市十號公園自救會表示九聯公司因財務困難，已無資金可供使用，訟爭工程自八十四年元月一日止進度落後達十％被告已依工程契約第四條第五項規定停止估驗，且該公司董事長未保證何時可復工施作，訟爭工程進度落後係因九聯公司出工不力所致，被告並對自救會與原告同意以專款專用方式表示並無異議等語。八十四年七月四日被告以高市工新三字第一一三八五號函覆九聯公司八十四年六月十七日有關陳情估驗工程款及追加工期乙事，表示訟爭工程延宕已久，迄今已九十三日未出工，九聯公司若能提出具體辦法，盡速復工趕上進度至進度未落後十％以上，即可依合約核付工程款。八十四年七月一日及同月二十八日被告與九聯公司召開二次協調會，先後獲致結論：「九聯公司表示有意願要完成本工程，希望能同意一月廿八日以前已施作部分工程款之估驗以疏商困，為挽救本工程能如期完成及幫助承包商疏困，同意修正進度後一月廿八日以前已施作項目工程款之估驗，但工程款之支付方式改變，復工後分期支付，若工程復工後未能如期推展則立刻取消支付。」及「為挽救本工程能早日完成，除依第一次協調會結論於七月底辦理外，復工三天後計價核已施作未估驗部分第一期之估驗款。」。協調會後九聯公司承諾預定於七月卅日前進場復工，被告並於八十四年七月二十七日以八四高市工新字第一三一○六號函請九聯公司應確實依照承諾辦理，嗣後九聯公司於八十四年八月三日函復被告因颱風積水太多，以及恢復工地水電等問題決定延至八月十日開工，被告隨即於八十四年八月四日以八四高市工新字第一三九一一號函催促九聯公司應於八十四年八月五日前進場施作否則將依工程契約第廿二條規定辦理，九聯公司函覆被告將於八十四年八月五日開工，而後九聯公司自八月五日至八月十一日只派二至三人進場抽水，並未辦理復電手續，該情形經設計監造沈祖海建築師事務所工地主任於會辦單上簽註九聯公司以上情形僅為復工前準備，而非復工且至今仍未申請復電後繼工作應無法順利施作，廠商施作意願不高等語通知被告。被告於八十四年八月三十日以高市工新三字第一五○三二號函通知九聯公司依據契約廿二條之㈡解除工程契約，隨即於八十四年十月六日以高市工新三字第一七三八五號函通知相關單位及九聯公司定於同月十六日解約之現況點收，此時尚餘二八．一三％工程未完工。
（四）又依附呈監工日報表所示，自八十三年五月十一日訟爭工程地中樑完工至八十三年六月十四日回填劣質混凝土時為止，被告均有將九聯公司已施作之工程計入工期計算，九聯公司於前揭期間內均有施工，並非處於停工狀態，原告主張因被告之疏失，遲未辦理變更設計，致九聯公司於完成地樑及水箱工作至被告准予先行施作茷基回填時，共停工等候廿九天，自八十三年五月十三日起至八十三年六月九日止，無法繼續施作，嚴重影響工程進度云云，顯非實情。
（五）至於系爭工程所使用之高分子防水膠，被告並未指定九聯公司應使用某一廠商所製造之高分子防水膠，而僅指示九聯公司應使用高分子礦纖防水膠○七或其他具有功用使地下室不冒水珠之特性之同等品，且依前揭高分子防水膠規範及工程合約第十一條之規定，承商所提出該產品之材料應經公立學術單位檢驗通過，經監造人員之認可方可施工。經查九聯公司所提出之高分子防水膠因抗壓強度與施工規範不符以致送驗不合格而無法進場施作，被告曾於八十四年二月九日函九聯公司謂高分子防水膠抗壓強度與設計規範不符，此乃屬可歸責於九聯公司之事由所致之遲延，與被告無關，且若已送驗合格已進場者，當有合格之文書可證，惟迄今均未見原告提出該文書以實其說，原告若主張九聯公司送檢之高分子防水膠合乎標準者，自應由其負舉証責任。至於防滑地坪部分，被告則同意展延工期，惟因展延工期須九聯公司配合並提供施工網狀圖予被告審核，然九聯公司均未提出施工網狀圖供被告審核，致被告無法即時辦理工期展延之事宜，其遲延亦係因可歸責於九聯公司之事由所致。
（六）對於訟爭工程施工進度落後之責任歸屬，經鈞院囑託台灣省結構技師公會就有關九聯公司所提出之工程進度落後原因鑑定有關之歸責原因及工期展延之爭議，經台灣省結構技師公會鑑定結果認定：
１、在八十三年十一月三十日至八十四年四月二十日止，近五個月的期間內，九聯公司可能遭受一些與本工程無關的外在因素干擾，以致雖經業主及建築師多次發函催促施工，仍無法順利推展訟爭工程之施工進度，是造成本工程進度落後和停工的主要原因。
２、而原告所主張筏基內回填機軋級配變更為劣質混凝土部分，被告宜給予九聯公司十天的展延工期，另彈性防滑耐磨地坪和高分子防水膠雖然變更過程繁複，但被告最後確認時間點，尚不影響九聯公司工程進度。
３、訟爭工程逾期天數至少為九十九天，再加應完成二八．一三％未完成工程之天數日惟本工程合約第十九條逾期損失規定，逾期日數最高以六十天為限。因此，本工程逾期天數為六十天。
綜上所陳，足證系爭工程之所以停工純係因可歸責於九聯公司自己之原因所致。
（七）九聯公司因違反合約，遭被告於八十四年八月三十日解除系爭工程契約，被告因九聯公司違約所致之損害計有：
１、被告解除契約後將系爭工程另行發包之差額：被告解除契約後，將剩餘九聯公司未完成工程部分發包予訴外人新宏興營造有限公司（以下簡稱新宏興公司）繼續承造，九聯公司於本件工程完成後實際可領得之工程款總額為二億二百五十一萬六千八百四十五元，惟實際上九聯公司實際施作之工程數量總價金額為一億四千一百四十三萬五千九百五十七元，剩餘可發包金額為六千一百零八萬八百八十八元（202,516,845-141,435,957=61,080,888），而第二次發包給新宏興公司之發包金額為六千七百十二萬八千一百八十七元，準此被告在解除契約後，另行發包所受之損害為六百零四萬七千三百元（67,128,187.83-61,080,888=6,047,299.83 ）。
２、九聯公司所施作之缺失改善部分：被告解除契約點收訟爭工程時，發現九聯公司施作之訟爭工程缺失除有前揭點收明細表所列之項目外，尚有中心樁漏水之缺失，該缺失經被告將其發包由新宏興公司改善所需之費用為一百九十三萬四千二百五十四元，其他缺失項目改善費用（除已發包給新宏興公司部分依被告原有發包之單價計算）計一百八十萬七千五百四十五元外，尚有點收以後八十五年五月新宏興公司所新發現九聯公司施作之地下二樓中心樁滲水部分缺失改善所需工程費（此為新增項目須重新與承包商新宏興公司議價）為五百五十二萬二千九百十二元，二者合計為九百二十六萬四千七百十一元（1,934,254+1,807,545+5,522,912=9,264,71 1元）。
３、監造費：依被告與設計監造單位沈祖海建築師事務所訂定之高雄市十號公園地下停車場及地上里聯合活動中心新建工程委託規劃設計及監造契約書，監造服務費按各分項工程結算總金額百分之二．一五計算。準此，監造費用為卅二萬九千二百零八元﹝（即第二次發包增加金額6,047,300+缺失改善所需費用9,264,711）×2.15%=32 9,208﹞。
４、九聯公司逾期之違約金：
（１）依被告即反訴原告與訴外人九聯公司所簽訂之工程契約第十九條規定，乙方（即九聯公司）若未依契約規定完工，每逾一日賠償甲方結算總金額千分之一違約金，逾期日數最高以六十日為限。
（２）查訟爭工程經被告即反訴原告解除契約時，九聯公司已完工經點收部分之金額為一億四千一百四十三萬五千九百五十七元，後續工程決算金額（即訟爭工程中九聯公司未施作部分之發包工程費及第一次變更設計發包工程費）計七千九百十六萬一千六百九十七點二八元，而前揭七千九百十六萬一千六百九十七點二八元總工程費用中，則包括了因使用單位要求所追加之工程金額（如落光罩、車道、採光罩、公園庭園及綠化工程、方柱改圓柱），使用單位追加部分之工程項目及金額計有：⑴停車場發包工程費（新增項目原單價）廿五萬七千二百十四元；⑵發包工程費（新增項目新單價）有：①停車場工程施工費（新增項目新單價）一百卅二萬五千零十八點一二元、②公園庭園及綠化工程（新增項目新單價）三萬一千一百卅二點八七元、③包商管理費五萬四千二百四十六點零三元、④營造利潤五萬四千二百四十六點零三元、⑤營造綜合保險費三千八百四十七點七九元、⑥營業稅七萬三千四百廿四點零四元，①至⑥金額合計為一百五十四萬一千九百十四點八八元。⑶前揭⑴⑵項使用單位需求所追加之項目金額總計為一百七十九萬九千一百廿八點八八元。原應由九聯公司負責施作之工程金額為：七千七百卅六萬二千五百六十八點四元（即決算金額79,161,697.28-1,799,128.88= 77,362,568.4）。
（３）查本件工程工期原為四一○日曆天，經九聯公司要求變更設計乃延展工期卅二天，總工期為四四二日曆天，而本工程經被告即反訴原告於八十四年八月卅日解除該工程合約，此時已歷五五一日曆天，九聯公司逾期共一○九日（000-000=109），前開結構工程技師之鑑定報告認逾期之天數至少為九十九天，故九聯公司應賠償之違約金額為一千三百十二萬七千九百十一元（即(77,362,568.4+141,435, 957)×1/1000×60=1,312,911.52元）。
５、解約部分保固金：依高雄市政府所屬各機關學校營繕工程投標須知第卅五條之規定，保固金額為總結算金額之百分之二，九聯公司完工之總金額為一億四千一百四十三萬五千九百五十七元，其百分之二保固金為二百八十二萬八千七百十九元（141,435,957×2%=2,828,719元）。
６、前開五項損害金額合計為三千一百五十九萬七千八百五十元整（即6,047,299.83+264,711+329,208+13,127,911.52+2,828,719=31,597,84 9.35），此乃被告所受之損害總額。
（八）被告得以前開因九聯公司違約所致對損害與原告所主張其受讓九聯公司對被告之工程款債權主張抵銷：債務人於受通知時，所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人。債務人於受通知時，對於讓與人有債權者，如其債權之清償期，先於所讓與之債權，或同時屆至者，債務人得對於受讓人主張抵銷，民法第二百九十九條定有明文。被告對九聯公司既有前開三千一百五十九萬七千八百四十八元之損害賠償債權自可以之對九聯公司讓與原告之債權主張抵銷。九聯公司對被告固尚有二千零八十二萬九千九百五十七元之工程款未領取，被告自得以之抵銷，經抵銷後，原告已無其他工程款可資領取。至於原告所稱之其他損害，均非可歸責於被告之原因所致，被告自亦無賠償之義務，原告執此請求，顯屬無稽。
三、證據：提出監工日報表、八十三年十二月七日高市工新三字第二一九三六號簡便行文表、八十四年一月十二日高市工新三字第三八五號簡便行文表、八十四年一月二十三日高市工新三字第一一五八號簡便行文表、八十四年二月七日８４總發字第○六八號函、八十四年二月九日高市工新三字第一八四四號簡便行文表、八十四年二月二十一日８４總發字第一○三號函、八十四年二月二十二日高市工新三字第二五一六號簡便行文表、八十四年二月二十三日高市工新三字第二六○五號簡便行文表、八十四年三月二十一日高市工新三字第四五○五號簡便行文表、八十四年三月二十七日８４總發字第一八五號函、八十四年四月十二日總發字第二○四號函、八十四年四月十四日８４高市工新三字第六○七三號函、八十四年五月一日８４總發字第二六八號函、八十四年五月一日高市工新字第一四五二三號函、八十四年五月四日高市工新三字第七二○五號函、八十四年五月二十四日高市工新字第八四○四號函、八十四年五月二十六日高市工新字第八九二一號函、八十四年七月四日高市工新字第一一三八五號函、八十四年七月二十七日高市工新字第一三一○六號函、九聯公司八十四年八月三日函、八十四年八月四日高市工新字一三九一一號函、九聯公司函、高雄市政府工務局新建工程處公文會辦單、八十四年八月三十日高市工新三字第一五○三二號函、八十四年十月六日高市工新三字第一七三八五號函、高雄市十號公園地下停車場筏基回填級配料變更為劣質混凝土現場現場會勘紀錄、九聯公司八十三年五月二十日（八三）聯園字第○五三○號函及八十三年五月三十一日（八三）聯園字第○五三一號函、高雄市政府工務局新建工程處工程點收明細表、高雄市政府工務局新建工程處工程決算明細表、研擬高雄市十號公園地下停車場及地上里聯合活動中心後續工程中間樁滲水改善方案會議紀錄、高雄市十號公園地下停車場及地上里聯合活動中心新建工程委託規劃設計及監告契約書、高雄市政府所屬各機關學校營繕工程投標須知、高雄市政府公務局新建工程處八十五年一月二十六日八五高市工新三字第二五九號函、台灣銀行民權分行八十五年二月七日銀民營字第○五六六號函、高雄市政府工務局新建工程處工程變更設計說明書、高分子防水膠規範及單價分析表、八十四年二月九日高市工新三字第一八六四號函、高雄市政府公報、高雄市政府工務局新建工程處發包工程部分估驗計價表、工程驗收紀錄、決算工程明細表、高雄市政府工務局新建工程處工程變更設計說明書、監工日報表、高分子防水膠規範及單價分析表、八十四年二月九日高市工新（三）字第一八六四號函；並聲請傳喚證人乙○○、沈瓊慧，及將系爭工委託台灣省結構技師公會鑑定。
乙、反訴部分：
壹、反訴原告方面：
一、聲明：
（一）反訴被告應給付反訴原告一千九百九十九萬九千元，及自八十五年三月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
（三）願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）依兩造所訂定之履約保證金保證書第二條約定：「本履約保證金屬於懲罰性質之違約金，非損害賠償總額預定之性質，承攬廠商與定作人簽訂上項工程契約後，定作人認定承攬廠商未依工程契約書之規定履行契約時，一經定作人書面通知本行後，應即撥付前項保證金總額，絕不推諉拖延。定作人得自行處理該款，無需經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並放棄民法第四七五條所規定之先訴抗辯權。」，而依上開履約保證金保證書第二條之規定，反訴被告應向反訴原告繳納該履約保證金之條件為㈠反訴原告認定九聯公司未依工程契約書之規定履行契約時，及㈡經反訴原告書面通知反訴被告後。故應審究者為該二條件是否已成就，經查：
１、系爭工程之停頓全係因可歸責於九聯公司之事由所致，業如前述，九聯公司既未依約履行，反訴被告依兩造簽訂之履約保證金保證書約定，自應給付該項保證金予反訴原告，反訴原告以八十五年元月廿六日八五高市工新三字第二五九號函請反訴被告繳交履約保證金，為反訴被告所不爭執，足見反訴原告已以書面通知反訴被告繳交履約保證金無訛。
２、依上所述，反訴被告應向反訴原告繳納該履約保證金之條件業已成就，反訴原告新工處依該履約保證金保證書之規定，訴請反訴被告如數繳交及法定遲延利息，即無不合。又依履約保證金保證書第二條規定，可知履約保證金係在擔保九聯公司履行契約，於九聯公司違約時，始轉而作為九聯公司應支付反訴原告之懲罰性違約金，亦即違約金之債務人是九聯公司，並非反訴被告，反訴被告僅有繳納履約保證金之義務，並無支付違約金之義務，反訴被告既非違約金之債務人，即無權主張違約金是否過高。況本件反訴原告係請求反訴被告給付履約保證金，並非求反訴被告給付違約金，並無違約金過高應予酌減之問題。
三、證據：提出台灣高等法院高雄分院（以下簡稱高雄高分院）八十八年度重上字第二六號民事判決、最高法院八十九年度台上字第一二九四號民事裁定。
貳、反訴被告方面：
一、聲明：
（一）反訴原告之訴及假執行之聲請勻駁回。
（二）訴訟費用由反訴原告負擔。
（三）如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
二、陳述：
（一）本件系爭履約保證金保證書第二條雖規定：「：：：定作人認定承攬廠商未依工程契約書之規定履行契約時，一經定作人書面通知本行，當即撥付前項保證金總額。」，惟反訴被告給付履約保證金，應以承攬廠商即九聯公司違約時，始負撥付之義務。經查九聯公司並無違約施工之情形已詳如前述，反訴原告解約顯無理由，反訴被告自無給付履約保證金之義務甚明。況且，系爭工程九聯公司已完工百分之七十以上，反訴原告請求違約金一千九百十九萬九千元，顯然過高。餘引用本訴事實陳述部分所載。
理 由
甲、本訴部分：
一、原告起訴主張：緣訴外人九聯公司於八十二年五月十三日與被告簽訂工程契約承攬被告所發包之系爭工程，約定工程費總價為一億九千九百九十九萬元，如有新增工程項目時，由雙方議價。工程款每十五天申請估驗一次，並付款之。本件被告自九聯公司於八十三年十二月十五日領得第十三次估驗款後，即以九聯公司施工進度落後百分之十為由，停止估驗，惟工程進度落後之主因，係被告就系爭工程有筏基內回填級配、彈性防滑地坪與高分子防水膠等三項，設計錯誤或標單記載與工程圖書及施工規範不符之矛盾，嚴重延誤九聯公司之施工進度所致，而九聯公司因迭向被告請求給付工程款未果，乃於八十四年三月二十七日正式停工，嗣九聯公司與被告於八十四年七月一日及同年七月二十八日舉行兩次協調會後依約復工後，被告非但未提出地面工程變更設計圖，亦未依約撥付工程款，反以九聯公司無積極復工跡象，已無法依工程期限履約完工為由，解除系爭工程合約。
按系爭工程九聯公司已請領工程款一億二千零六十萬六千元，被告向九聯公司解約後，經點收該工程實作數量金額為一億四千一百四十三萬五千九百五十七元。
則九聯公司實作數量總金額一億四千一百四十三萬五千九百五十七元扣除其已領工程款一億二千零六十萬六千元，被告尚應給付九聯公司工程款二千零八十二萬九千九百五十七元。又九聯公司工程進度落後及停工，係因可歸責於被告之事由所致，被告竟以九聯公司無積極復工跡象，無法依工程期限履約完工為由解除系爭工程合約，已如前述，被告解除本件工程款契約後，已另行重新發包完工，致九聯公司受有一千八百零一萬二千四百十七元之損害，被告就此依法亦應負損害賠償之責。九聯公司於八十二年六月十六日將系爭工程債權及法定抵押權轉讓予原告，且九聯公司對於被告既有二千零八十二萬九千九百五十七元工程款債權及一千八百零一萬二千四百十七元損害賠償債權，則九聯公司之上開債權合計三千八百八十四萬二千三百七十四元既已轉讓予原告，原告自得分別依據契約及債務不履行之法律關係，請求被告給付及賠償上開債權。又原告就上開債權讓與情事，業於八十六年八月十四日以台北保安郵局第一九六號存證信函通知被告，並請其逕向原告清償上開債權，惟被告迄未為清償。原告於八十二年七月二日就九聯公司承攬本件工程應繳交被告履約保證金一千九百九十九萬九千元開具履保證金保證書負責擔保，惟九聯公司承包本件工程未能如期完工既係肇因於可歸責於被告之事由，則九聯公司並無違約情事甚明，原告自不負給付上開履約保證金責任。被告明知對於原告並無上開履約保證金債權存在，竟向原告請求給付上開履約保證金，致原告在法律上之地位有不安之危險，自有以確認判決除去之必要等情。
二、被告則以：訴外人九聯公司於八十二年五月十三日與被告簽訂工程契約承攬被告所發包之系爭工程，約定全部發包工程費總計為一億九千九百九十九萬元，工程期限為四一○日曆天（第一次變更設計核准追加工期卅二天，合計四四二日曆天，八十四年四月二十日為合約到期日）。系爭工程自八十二年八月七日函報開工後，至八十三年十一月三十日九聯公司即因公司內部財政困難施工進度開始落後，經被告屢次函請系爭之設計監造單位（即沈祖海建築師事務所）督促九聯公司加緊趕工以免逾期受罰，然九聯公司施工進度落之情況並未見改善。尤有進者，至八十四年三月二十七日九聯公司竟全面停止施工，經被告於八十四年七月一日、同年七月二十八日與九聯公司召開二次協調會後，九聯公司原承諾預定同年七月三十日前進場復工，然嗣九聯公司竟於八十四年八月三日函復被告因颱風積水太多，以及恢復工地水電等問題決定延至八月十日開工，被告隨即於八十四年八月四日函催九聯公司應於八十四年八月五日前進場施作否則將依工程契約第廿二條規定辦理，九聯公司函覆被告將於八十四年八月五日開工，而後九聯公司自八月五日至八月十一日只派二至三人進場抽水，並未辦理復電手續，該情形經設計監造沈祖海建築師事務所工地主任於會辦單上簽註九聯公司以上情形僅為復工前準備，而非復工且至今仍未申請復電後繼工作應無法順利施作，廠商施作意願不高等語通知被告。被告乃於八十四年八月三十日以高市工新三字第一五○三二號函通知九聯公司依據契約廿二條之㈡解除工程契約，隨即於八十四年十月六日以高市工新三字第一七三八五號函通知相關單位及九聯公司定於同月十六日解約之現況點收，此時尚餘二八．一三％工程未完工。九聯公司因違反合約，經被告於八十四年八月三十日解除系爭工程契約，被告因九聯公司違約所致之損害計有：
⑴被告解除契約後將系爭工程另行發包予訴外人新宏興公司之差額（即所受之損害）為六百零四萬七千三百元、⑵九聯公司所施作之缺失改善費用九百二十六萬四千七百十一元、⑶監造費卅二萬九千二百零八元、⑷九聯公司逾期之違約金一千三百十二萬七千九百十一元、⑸解約部分保固金二百八十二萬八千七百十九元，合計為三千一百五十九萬七千八百五十元。按債務人於受通知時，所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人。債務人於受通知時，對於讓與人有債權者，如其債權之清償期，先於所讓與之債權，或同時屆至者，債務人得對於受讓人主張抵銷，民法第二百九十九條定有明文。被告對九聯公司既有前開三千一百五十九萬七千八百四十八元之損害賠償債權，自可以之對九聯公司讓與原告之債權主張抵銷。九聯公司對被告固尚有二千零八十二萬九千九百五十七元之工程款未領取，被告自得以之抵銷，經抵銷後，原告已無其他工程款可資領取。至於原告所稱之其他損害，均非可歸責於被告之原因所致，被告自亦無賠償之義務，原告執此請求，顯屬無稽等語，資為抗辯。
三、本件被告法定代理人業於八十八年二月八日由丁○○變更為林文雄乙節，有被告提出之高雄市政府人事令乙份在卷可稽，是被告新任法定代理人林文雄就本件訴訟依法聲明承受訴訟，為有理由，應予准許，先此敘明。（反訴部分亦同）。
四、原告主張訴外人九聯公司於八十二年五月十三日與被告簽訂工程契約承攬被告所發包之系爭工程，約定工程費總價為一億九千九百九十九萬元，如有新增工程項目時，由雙方議價。工程款每十五天申請估驗一次，並付款之。本件被告自九聯公司於八十三年十二月十五日領得第十三次估驗款後，即以九聯公司施工進度落後百分之十為由，停止估驗。嗣九聯公司與被告於八十四年七月一日及同年七月二十八日舉行兩次協調會後，被告以九聯公司無積極復工跡象，已無法依工程期限履約完工為由，解除系爭工程合約。系爭工程九聯公司已請領工程款一億二千零六十萬六千元，被告向九聯公司解約後，經點收該工程實作數量金額為一億四千一百四十三萬五千九百五十七元，是九聯公司實作數量總金額一億四千一百四十三萬五千九百五十七元扣除其已領工程款一億二仟零六十萬六千元，被告尚應給付九聯公司工程款二千零八十二萬九千九百五十七元工程款。又九聯公司已於八十二年六月十六日將系爭工程款及法定抵押權讓與原告，原告亦已就上開債權讓與情事，於八十六年八月十四日以台北保安郵局第一九六號存證信函通知被告等情，業據其系爭工程契約、高雄市政府工務局新建工程處八十四年七月二十日八四高市工新三字第一二五九○號函、同年八月二日八四高市工新三字第一三七五六號函、高雄郵局第六二○五號存證信函、民事聲明異議狀、九聯公司八十二年六月十六日切結書、台北保安郵局第一九六號存證信函為證，並為被告所不爭執，是其此部分之主張堪認為真。至原告主張系爭工程乃被告就系爭工程有筏基內回填級配、彈性防滑地坪與高分子防水膠等三項，設計錯誤或標單記載與工程圖書及施工規範不符之矛盾，嚴重延誤九聯公司之施工進度所致，系爭工程之遲延完工，實不可歸責於九聯公司等情，則為被告所否認，並執上揭情詞置辯。經查：
（一）系爭工程自八十二年八月七日函報開工後，至八十三年十一三十日九聯公司施工進度即開始落後。被告乃於八十三年十二月七日以高市工新三字第二一九三六號簡便行文表，函請系爭工程之設計監造單位即沈祖海建築師事務所督促九聯公司加緊趕工以免逾期受罰，並就地下一層頂版於拆模後發現柱頭版附近多處因搗灌不實而產生蜂巢情形，就監造單位會同結構技師勘查有否影響結構安全。嗣被告及監造單位更自八十四年一月十二日起多次因九聯公司施工進度落後之事由，函請該公司確實依趕工進度表全面展開施作。嗣監造單位於八十四年四月十二日以八四總發字第二○四號函九聯公司施工進度至八十四年四月十二日已落後達廿七．○九％（預定工程進度九八．九六％，實際進度七一．八七％），並建請被告停止九聯公司參加高雄市政府暨所屬各機構之工程投標，被告於八十四年四月十四日及同月二十四仍繼續以八四高市工新三字第六○七三號函及六七一二號函催告九聯公司進場施工，設計監造單位又於八十四年五月一日以八四總發字第二六八號函通知九聯公司訟爭工程自八十四年三月二十七日滯工至同年四月三十日已逾工程期限八日，監造單位建請被告依工程合約第廿二條第二款終止本件契約，高雄市政府亦於八十四年五月一日以高市府工新字第一四五二三號函禁止九聯公司參加高雄市政府暨所屬各機關學校各項工程投標等情，有被告提出之監工日報表、八十三年十二月七日高市工新三字第二一九三六號簡便行文表、八十四年一月十二日高市工新三字第三八五號簡便行文表、八十四年一月二十三日高市工新三字第一一五八號簡便行文表、八十四年二月七日８４總發字第○六八號函、八十四年二月九日高市工新三字第一八四四號簡便行文表、八十四年二月二十一日８４總發字第一○三號函、八十四年二月二十二日高市工新三字第二五一六號簡便行文表、八十四年二月二十三日高市工新三字第二六○五號簡便行文表、八十四年三月二十一日高市工新三字第四五○五號簡便行文表、八十四年三月二十七日８４總發字第一八五號函、八十四年四月十二日總發字第二○四號函、八十四年四月十四日８４高市工新三字第六○七三號函、八十四年五月一日８４總發字第二六八號函、八十四年五月一日高市工新字第一四五二三號函在卷可稽。
（二）原告主張因被告之疏失，遲未辦理變更設計，致九聯公司於完成地樑及水箱工作至被告准予先行施作茷基回填時，共停工等候廿九天，自八十三年五月十三日起至八十三年六月九日止，無法繼續施作，嚴重影響工程進度乙節，惟依被告所提出而為原告所不爭執之監工日報表所載，自八十三年五月十一日系爭工程地中樑完工至八十三年六月十四日回填劣質混凝土時為止，被告均有將九聯公司已施作之工程計入工期計算，九聯公司於前揭期間內均有施工，並非處於停工狀態，此有被告提出而為原告所不爭執之監工日報表附卷可憑，是原告上開主張顯無足採。
（三）原告固又舉證人武之璋為證，並經證人武之璋到庭證稱：「我是九聯公司負責人，承攬被告十號公園等工程，本件工程發生進度落後原因為設計錯誤，例如原設計挖土回填但是土質裏面有爛泥及地下水無法回填，故請求變更設計以劣質混凝土來回填，以及追加工期預算，自八十二年十一月四日至八十三年六月九日高雄市政府才同意先行施工，期間耽誤七個月，結構體的防水材料高雄市政府指定的材料有誤，我們依照他指定的規格去買，施工前高雄市政府檢驗未通過，八十三年五月二十五日行文建築師事務所要求變更設計，直到八十四年四月十五日才同意降低標準，以我們購買的建材施工。」、「關於土質變更設計部分高雄市政府一直推拖，省計處未行文下來，但是實際上是高雄市政府科員將行文與省計處的公文遺失，該科員還因此被記過。」、「在第十四期領工程款時，高雄市政府以九聯公司逾期扣留一千多萬元工程款，之後就未再請款，當時高雄市政府的因素拖欠工期十個月，但我們施工僅不足百分之一，當時二造之間高雄市政府已經同意補發工程款，但因高雄市政府內部的職員屢遭彈劾被調走。」、「後來九聯發生財務糾紛，高雄市政府同意採用監督付款的方式給原告，但之後又反悔，並且要求我要復工，我復工做樣子才付給我，但又挑剔我復工不力，又不付款。」（見本院八十八年三月三十日言詞辯論筆錄），惟證人武之璋乃九聯公司負責人，其於本件中乃居屬利害關係人地位，其證詞是否可信並非無疑。又系爭工程有瀾泥及地下水之問題，然業經好土質改良，故在施做筏內基工程時，並不受爛泥及地下水之影響，而原設計回填級配並無錯誤，改為回填劣質混凝土對品質並無影響，不論採用回填級配或混凝土均可達到抗浮之效果，系爭工程並未因變更設計而影響採用回填混凝土之工期。又系爭工程有關筏內基回填級配料變更為回填劣質混凝土，乃九聯公司為縮短工時，要求沈祖海建築師事務所為此變更等情，業據證人甲○○結證在卷（見本院八十八年五月十日言詞辯論筆錄）；核與證人乙○○在庭證陳：系爭工程有關筏內基回填級配料變更為回填劣質混凝土之變更設計，因還未施工至該程度，故未影響系爭工程進度。而系爭工程施工時，固有小部分爛泥與地下水，不影響工程施工，原設計是採筏內基式，並且採用碎石級配料施工，產生抗浮，後來覆土，深度變更設計，加深為二公尺，比原設計之一．五公尺多五十公分，但施工方式 碎石級配仍然可達抗浮效果，但九聯公司因工期將屆所以才採用劣質混凝土回填之方式等語（見本院八十八年四月二十日言詞辯論筆錄）大致相符。又系爭工程乃沈祖海建築師事務所及九聯公司向被告建議回填級配料變更為劣質混凝土，被告經勘後始同意此變更設計之提議，並非由被告擅自主動變更此項設計之情，並有被告提出而為原告所未否認之高雄市十號公園地下停車場筏基回填級配料變更為劣質混凝土現場會勘記錄表、九聯公司八十三年五月二十日（八三）聯園字第○五三○號函及同月三十一日（八三）聯園字第○五三一號函存卷足參。是系爭工程有關筏內基回填級配料變更為回填劣質混凝土之變更設計，並非被告擅自為之，且不影響工期進度，資可認定。又系爭工程所使用之高分子防水膠，因系爭工程契約書僅註明規格，並未限定廠商，乃由九聯公司自行購買。嗣因九聯公司購買之防水膠經送驗結果不合格，故監造單位乃將該防水膠退貨之情，亦據證人乙○○到庭證明綦詳（見同上言詞辯論筆錄），並有高分子防水膠規範及單價分析表、八十四年二月九日高市工新（三）字第一八六四函附卷可稽。至於防滑地坪部分，被告固同意九聯公司展延工期，且九聯公司亦曾提供施工網狀圖予被告審核，然九聯公司均未提出施工網狀圖供被告審核，然因九聯公司根本未做到防滑地皮，是九聯公司雖有提出網狀圖，但並無實質意義乙情，亦據證人乙○○證陳明確（見同上言詞辯論筆錄）。是證人武之璋上開所言，顯無可採。
（四）本院復將系爭工程送請兩造合意之台灣省結構技師公會，請其就系爭工程施工進度落後及停工之責任歸屬，進行鑑定，經台灣省結構技師公會鑑定結果認定：「⑴筏基回填機軋級配變更為劣質混凝土，業主（指被告）宜給予承商（指九聯公司）十天的展延工期，另彈性防滑耐磨地坪和高分子防水膠雖然變更過程繁複，但業主最後確認時間點，尚不影響承商工程進度。⑵本工程進度落後和停車的主要原因為，承商可能遭受一些與本工程無關的外在因素干擾，雖經業主及建築師多次發函催促施工，仍無法順利推展訟爭工程之施工進度。⑶本工程逾期天數至少為九十九天，再加應完成二八．一三％未完成工程之天數。惟本工程合約第十九條逾期損失規定，逾期日數最高以六十天為限。因此，本工程逾期天數為六十天。」，此有該結構技師公會九十年三月二十三日（九○）省結技（五）森字第六六三號函附鑑定報告書二冊存卷足按，顯見系爭工程施工進度落後及停工原因，乃因可歸責於九聯公司之原因所致。
（五）據原告提出其於八十六年九月二十二日委請台灣省土木技師公會鑑定，並經該公會於八十七年七月三十日作成鑑定報告固認定系爭工程有關閥基內回填砂石級配變更為劣質混凝土、地下停車場覆土深度變更、彈性防滑地坪與高分子防水膠等項目之變更設計，確實影響工期等語。惟上開鑑定報告，乃台灣省土木技師公會應原告單方面委託就系爭工程加以鑑定，鑑定過程並未經被告提出相關之資料供其參考，是其結論是否失之公允且不完整，並非無疑，是其鑑定意見，自不為本院所採。
五、綜上，系爭工程施工進度落後及停工之責任，既乃因可歸責於九聯公司之原因所致，既如上述，則被告因九聯公司違反系爭工程契約，而依該契約第廿二條之㈡之約定，於八十四年八月三十日向九聯公司主張解除系爭工程契約，尚屬有據。
六、按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」、「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」民法第二百十六條第一項、第二百二十六條第一項固分別定有明文。然系爭工程施工進度落後及停工之責任，既因可歸責於九聯公司之原因所致，而被告依系爭契約第廿二條之㈡之約定，於八十四年八月三十日向九聯公司主張解除系爭工程契約，並非無據，既如前述，則原告主張依債權讓與及債務不履行之法律關係，請求被告賠償其一千八百零一萬二千四百十七元之損害，實屬無據，不應准許。
七、至系爭工程九聯公司已請領工程款一億二千零六十萬六千元，被告向九聯公司解約後，經點收該工程實作數量金額為一億四千一百四十三萬五千九百五十七元，是九聯公司實作數量總金額一億四千一百四十三萬五千九百五十七元扣除其已領工程款一億二千零六十萬六千元，被告尚應給付九聯公司工程款二千零八十二萬九千九百五十七元之情，為兩造所不爭執，固如上述，惟被告則辯稱其因九聯公司之違約行為致生有損害，是其自得以因九聯公司違約，所得向九聯公司請求之損害賠償，與原告所主張其受讓九聯公司對被告之工程款債權主張抵銷等語。茲應予審酌者，乃被告就系爭工程九聯公司之違約行為受有何種損失，該損失額若干？又被告是否得以之與原告受讓自九聯公司之工程主張互相抵銷？經查：
（一）本件被告解除系爭契約後，將剩餘九聯公司未完成工程部分發包予訴外人新宏興公司繼續承造，九聯公司於系爭工程完成後實際可領得之工程款總額為二億二百五十一萬六千八百四十五元，惟實際上九聯公司實際施作之工程數量總價金額為一億四千一百四十三萬五千九百五十七元，此為兩造所不爭執，是系爭工程於解除契約後，剩餘可發包金額為六千一百零八萬八百八十八元（202,516,845-141,435,957=61,080,888），而被告第二次發包給新宏興公司之發包金額為六千七百十二萬八千一百八十七元，有高雄市政府工務局新建工程處工程決算明細表在卷可稽，準此，被告在解除契約後，另行發包所受之差額損害為六百零四萬七千三百元（67,128,187.83-61,080,888=6,047,299.83，元以下四捨五入）。
（二）被告解除契約後點收系爭工程時，發現九聯公司施作之系爭工程缺失除有高雄市政府工務局新建工程處工程點收明細表所列之十項施缺失外，尚有中心樁漏水之缺失（此有研擬高雄市十號公園地下停車場及地上里聯合活動中心後續工程中心樁滲水方案會議紀錄附卷可稽），該缺失經被告將其發包由新宏興公司改善所需之費用為一百九十三萬四千二百五十四元，其他缺失項目改善費用（除已發包給新宏興公司部分依被告原有發包之單價計算）計一百八十萬七千五百四十五元外，尚有點收以後八十五年五月新宏興公司所新發現九聯公司施作之地下二樓中心樁滲水部分缺失改善所需工程費（此為新增項目須重新與承包商新宏興公司議價）為五百五十二萬二千九百十二元，有上開高雄市政府工務局新建工程處工程決算明細表在卷可稽，上揭二者合計為九百二十六萬四千七百十一元（1,934,254+1,807,545+5,522,912=9,264,71 1元）。是被告於解除系爭工程契約後，顯然就九聯公司施作缺失部分，受有九百二十六萬四千七百十一元之損害。
（三）依被告與設計監造單位沈祖海建築師事務所訂定之高雄市十號公園地下停車場及地上里聯合活動中心新建工程委託規劃設計及監造契約書，監造服務費按各分項工程結算總金額百分之二．一五計算。是被告於與九聯公司解除契約，另就監造費用部分，受有卅二萬九千二百零八元﹝（即被告第二次發包增加金額6,047,300+ 缺失改善所需費用9,264,711）×2.15%=32 9,208﹞之損害。
（四）又系爭工程經被告解除契約時，九聯公司已完工經點收部分之金額為一億四千一百四十三萬五千九百五十七元，後續工程決算金額（即系爭工程中九聯公司未施作部分之發包工程費及第一次變更設計發包工程費）計七千九百十六萬一千六百九十七點二八元，而前揭七千九百十六萬一千六百九十七點二八元總工程費用中，則包括了因使用單位要求所追加之工程金額（如落光罩、車道、採光罩、公園庭園及綠化工程、方柱改圓柱），使用單位追加部分之工程項目及金額計有：⑴停車場發包工程費（新增項目原單價）廿五萬七千二百十四元；⑵發包工程費（新增項目新單價）有：①停車場工程施工費（新增項目新單價）一百卅二萬五千零十八點一二元、②公園庭園及綠化工程（新增項目新單價）三萬一千一百卅二點八七元、③包商管理費五萬四千二百四十六點零三元、④營造利潤五萬四千二百四十六點零三元、⑤營造綜合保險費三千八百四十七點七九元、⑥營業稅七萬三千四百廿四點零四元，①至⑥金額合計為一百五十四萬一千九百十四點八八元。⑶前揭⑴⑵項使用單位需求所追加之項目金額總計為一百七十九萬九千一百廿八點八八元。原應由九聯公司負責施作之工程金額為：七千七百卅六萬二千五百六十八點四元（即決算金額79,161,697.28-1,799,128.88= 77,362,568.4）。系爭工程工期原為四一○日曆天，經九聯公司要求變更設計乃延展工期卅二天，總工期為四四二日曆天，，而系爭工程經被告於八十四年八月卅日解除該工程合約，此時已歷五五一日曆天，九聯公司逾期共一○九日（000-000=109），此亦為兩造所不爭執，而依台灣省結構技師公會之鑑定報告固認九聯公司逾期之天數至少為九十九天，惟依被告與九聯公司所簽訂之工程契約第十九條規定，乙方（即九聯公司）若未依契約規定完工，每逾一日賠償甲方結算總金額千分之一違約金，逾期日數最高以六十日為限。是本件九聯公司之逾期日數以六十日計算，九聯公司應賠償之違約金額為一千三百十二萬七千九百十二元（即(77,362,568.4+141,435, 957)×1/1000×60=1,312,911.52元，元以下四捨五入）。
（五）被告固主張依高雄市政府所屬各機關學校營繕工程投標須知第卅五條之規定，保固金額為總結算金額之百分之二，九聯公司完工之總金額為一億四千一百四十三萬五千九百五十七元，其百分之二保固金為二百八十二萬八千七百十九元（141,435,957×2%=2,828,719元）。惟按「本工程自全部竣工正式驗收合格之日起，由乙方保固五年」、「承攬廠商於工程完工經主辦機關正式驗收合格：：：應提出工程保固切結書：：：並繳納總結算金額百分之二現金保固保證金」，系爭工程合約第二十條與高雄市政府所屬機關學校營繕工程投標須知第三十五條固分別定有明文。然系爭工程合約既經被告解除，該工程契約即因解除而自始當然無效，被告實不得引用前揭規定要求九聯公司擔負保固責任。是被告請求九聯公司賠償保固金為二百八十二萬八千七百十九元，洵屬無據。
（六）綜上，被告所得向九聯公司請求之損害金額合計為二千八百七十六萬九千一百三十一元（即6,047,300+264,711+329,208+13,127,912=00000000），此乃被告所受之損害總額。
（七）按「債務人於受通知時，所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人。債務人於受通知時，對於讓與人有債權者，如其債權之清償期，先於所讓與之債權，或同時屆至者，債務人得對於受讓人主張抵銷。」，民法第二百九十九條定有明文。本件被告對九聯公司在原告於八十六年八月十四日，以台北保安郵局第一九六號存證信函通知被告債權讓與之事時，已有前開二千八百七十六萬九千一百三十一元之損害賠償債權，既如上述，被告自可以之與九聯公司對被告所得主張之二千零八十二萬九千九百五十七元工程款主張抵銷。二者經抵銷後，九聯公司尚欠被告七百八十八萬九千一百七十四元，是原告已無其他工程款可資領取甚明。從而，原告主張被告應給付其工程款二千零八十二萬九千九百五十七元工程款，亦屬無據，應予駁回。
八、原告於八十二年七月二日就九聯公司承攬系爭工程應繳交被告履約保證金一千九百九十九萬九千元開具履保證金保證書負責擔保，惟九聯公司既因故未能依系爭工程契約書之規定履行契約，則被告請求原告給付該履約保證人一千九百九十九萬九千元，核屬有據（詳見反訴部分所述），是原告請求確認被告對原告上開履約保證人債權不存在，為無理由，應予駁回。
九、綜上所論，原告本於債權讓與及契約、債務不履行之法律關係，請求被告應給付原告三千八百八十四萬二千三百七十四元，及自八十四年十一月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；並確認被告對於原告之履約保證金債權一千九百九十九萬九千元不存在為無理由，應予駁回。原告請求被告應給付原告三千八百八十四萬二千三百七十四元，及自八十四年十一月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，既經駁回，其假執行之聲請，亦失所依附，應併予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述，及所提之證據，於本件判決結果核無影響，爰不予逐一論述，附此敘明。
乙、反訴部分：
一、反訴原告主張：系爭工程之施工進度落及停工，乃因可歸責於九聯公司之事由所致，則九聯公司顯然未依系爭工程契約書之規定履行契約。九聯公司既未依約履行，反訴被告依兩造簽訂之履約保證金保證書約定，自應給付該項保證金予反訴原告。又依上開履約保證金保證書第二條規定，可知系爭履約保證金係在擔保九聯公司履行契約，於九聯公司違約時，始轉而作為九聯公司應支付反訴原告之懲罰性違約金，亦即違約金之債務人係九聯公司，並非反訴被告，反訴被告僅有繳納履約保證金之義務，並無支付違約金之義務，反訴被告既非違約金之債務人，即無權主張違約金是否過高。況本件反訴原告係請求反訴被告給付履約保證金，並非求反訴被告給付違約金，是亦無違約金過高應予酌減之問題等語。
二、反訴被告則以：兩造所簽訂之系爭履約保證金保證書第二條固規定：「：：：定作人認定承攬廠商未依工程契約書之規定履行契約時，一經定作人書面通知本行，當即撥付前項保證金總額。」，惟反訴被告給付履約保證金，應以承攬廠商即九聯公司違約時，始負撥付之義務。惟九聯公司並無違約施工之情形，則反訴原告解除系爭工程契約顯無理由，反訴被告自無給付履約保證金之義務甚明。況且，系爭工程九聯公司已完工百分之七十以上，反訴原告請求違約金一千九百十九萬九千元，亦嫌過高等語，資為抗辯。
三、按「本履約保證金屬於懲罰性質之違約金，非損害賠償總額預定之性質，承攬廠商（指九聯公司）與定作人（指反訴原告）簽訂上項工程契約後，定作人認定承攬廠商未依工程契約書之規定履行契約時，一經定作人書面通知本行後，應即撥付前項保證金總額，絕不推諉拖延。定作人得自行處理該款，無需經過任何法律或行政程序，本行（指反訴被告）亦絕不提出任何異議，並放棄民法第七四五條所規定之先訴抗辯權。」，兩造於八十二年七月二日所訂定之履約保證金保證書第二條明文約定。是依上開履約保證金保證書第二條之規定，反訴被告應向反訴原告支付履約保證金之條件為：⑴反訴原告認定九聯公司未依工程契約書之規定履行契約，及⑵經反訴原告書面通知反訴被告。是於此應審究者，為上開二條件是否已成就。經查，系爭工程施工進度落甚而停工，乃因可歸責於九聯公司之事由所致，業經本院認定如前，則九聯公司顯然未依系爭工程契約書之規定履行契約，堪可認定。而反訴原告於認九聯公司顯然未依系爭工程契約書之規定履行契約後，已於八十五年一月二十六日以八五高市工新三字第二五九六號函請反訴被告依約撥付上開履約保證金，惟經反訴被告以九聯公司就系爭工程是否違約尚爭執為由，拒絕支付上開履約保證金之情，為反訴被告所不否認，並有反訴原告八十五年一月二十六日八五高市工新三字第二五九六號函、反訴被告八十五年二月七日銀民營字第○五六六號函在卷可憑。九聯公司既未依約履行，而反訴原告又已依約將上開情事以書面通知反訴被告，則反訴被告應向反訴原告繳納該履約保證金之條件業已成就。從而，反訴原告主張反訴被告應依履約保證金保證書之約定，給付系爭工程履約保證金一千九百九十九萬九千元，洵屬有據，應予准許。
四、至反訴被告固又辯稱系爭工程九聯公司已完工百分之七十以上，反訴原告請求履約保證金一千九百十九萬九千元，殊嫌過高等語。惟揆諸上開履約保證金保證書第二條約定，可知系爭履約保證金係在擔保九聯公司履行契約，於九聯公司違約時，始轉而作為九聯公司應支付反訴原告之懲罰性違約金。是該違約金之債務人乃九聯公司，並非反訴被告，反訴被告僅有依約支付履約保證金之義務，並無支付違約金之義務，反訴被告既非違約金之債務人，即無權主張違約金是否過高。
況且，本件反訴原告係依兩造所簽之履約保證金保證書契約，請求反訴被告給付履約保證金，並非求反訴被告給付違約金，亦無違約金過高應予酌減之問題。
五、綜上所述，反訴原告依據兩造所簽之履約保證金保證書契約之契約關係，訴請反訴被告給付履約保證金一千九百九十九萬九千元，即屬有據，應予准許。至反訴原告就反訴被告何時收受其所發送之八十五年一月二十六日八五高市工新三字第二五九六號請求給付履約保證金之函件，固未加以舉證證明，惟觀之反訴被告乃於八十五年二月七日銀民營字第○五六六號函覆拒絕給付上開履約保證金，（此有反訴被告八十五年二月七日銀民營字第○五六六號函在卷可憑），顯見反訴被告係於八十五年二月七日前收受反訴原告之上開請求函件，從而，反訴原告請求反訴被告並應給付一千九百九十九萬九元自八十五年三月二十二日（即收受反訴原告上開請求給付履約保證金函件後）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，亦有理由，應予准許。
六、兩造陳明願供擔保，請求宣告假執行或免為假執行之宣告，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，核與判決結果無礙，爰不再逐一論述，附此敘明。
丙、結論：本件原告訴之為無理由，反訴原告之訴為有理由，爰依民事訴訟法第第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 七 月 六 日
臺灣高雄地方法院民事第五庭~B法 官 徐美麗右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十 年 七 月 六 日~B法院書記官 楊明月