臺灣高雄地方法院民事判決 八十七年度重訴字第四五一號
原 告 第一商業銀行股份有限公司岡山分行法定代理人 甲○○訴訟代理人 丁○○
蘇精哲律師鄭銘仁律師被 告 乙○○
丙○○右二人共同訴訟代理人 吳剛魁律師 住高市○○○路○○○號九樓右二人共同
吳惠玲律師 住高市○○○路○○○號九樓右當事人間清償借款事件，本院判決如左：
主 文被告應連帶給付原告新台幣柒佰玖拾壹萬陸仟陸佰伍拾陸元及如表附所示之利息、違約金。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決第一項於原告以新台幣貳佰參拾柒萬參仟元供擔保後宣告假執行；但被告於假執行程序實施前，以新台幣柒佰玖拾壹萬陸仟陸佰伍拾陸元供擔保後得免假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決除假執行擔保金額外，餘如主文所示。
二、陳述：
（一）被告乙○○邀同被告丙○○為連帶保證人，於民國八十年九月九日向原告借款新台幣三十五萬元，約定借款期限五年，本金及利息按月平均攤還。另被告復於八十一年一月二十五日邀同佩告丙○○為連帶保證人，向原告借款八百八十萬元，約定借款期限二十年，本金及利息按月平均攤還。被告如逾期付息或到期未履行債務時，除按如附表所示之利率付息外，其逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十；逾期六個月以上者，按上開利率百分之二十計付違約金。
（二）詎被告借款後，三十五萬元借款部分，僅清償本金八萬一百三十六元及繳清至八十二年二月九日止之利息，另八百八十萬元部分，則僅攤還本金十一萬五千一百三十元及繳息至八十一年十一月二十五日。經原告聲請拍賣其所有之不動產受償後，尚餘如附表所示之本金、利息及違約金未為清償，屢向被告催討，均置之不理，為此提起本件訴訟。
（三）本件被告出售系爭房地予訴外人黃榮仁，係因被告表示不知貸款剩餘金額未償還，而請原告行員到場核算，以作為渠等決定買賣價格及付款條件之參考，原告經理鄭萬其、副理侯丁讚及行員李政錕並未居間介紹買賣或同意為免責的債務承擔。
（四）銀行基於債權確保原則，甚少採用與第三人直接簽立免責的債務承擔契約，被告所辯情節，與銀行通例相違。被告雖提出臺灣銀行有免責性債務承擔及併存之債務承擔二種契約，然此為該行特有之業務，與原告極大多數銀行採用之方式不同，不得據此即認定原告亦採用免責之債務承擔。
（五）被告無法舉證證明原告曾同意免責的債務承擔，故所辯不足採信。
三、證據：提出借據、約定書影本各二份及鈞院八十六年度執字第一六八五六號強制執行分配表影本一份、建物登記簿影本一份、催收函影本一份為證。
乙、被告方面：
一、聲明：請求駁回原告之訴。如受不之判決，願供擔保請求宣告免假執行。
二、陳述：
（一）被告固不否認曾於八十年月九日、八十一年一月二十五日，邀同被告丙○○連帶保證人，以被告乙○○所有坐落高雄市○○區○○段二小段第九三四號土地及其地上房屋即門牌號碼為高雄市○○街○○○巷○○○號建物為擔保品（簡稱系爭房地），分別向原告借得三十五萬元及八百八十萬元，惟被告所負之上開借款債務，於八十一年五月一日，業經原告經理鄭萬其、副理侯丁讚及行員李政錕代表原告同意由訴外人黃榮仁為免責的債務承擔，是以本件被告實無須再負連帶給付借款之責任。
（二）本件原告確實與訴外人黃榮仁成立免責之債務承擔契約，其事實經過如下：
１、原告經理鄭萬其、副理侯丁讚於八十一年四月間，不斷遊說被告將系爭房地出售予訴外人黃榮仁，固原告於八十一年五月一日上午應彼等之邀，前往指定之代書陳恆事務所簽約詳談，簽約當時並由原告行員李政錕在場計算貸款餘額，且由其經理鄭萬其、副理侯丁讚代表銀行同意該貸款餘額由訴外人承擔後繼續付款，而經訴外人黃榮仁在場同意後，被告即在上開人等面前，簽訂買賣契約書，將系爭房地出售予黃榮仁。
２、其後被告乙○○打電話向原告經理詢問是否已辦妥貸款更名手續時，答稱已辦妥，一切無問題，加以原告未曾通知被告繳納本息，被告因而確認該貸款已由訴外人黃榮仁承擔。
３、詎料訴外人黃榮仁於取得系爭不動產所有權後，即持向第三人辦理借款，於取得借款後，即拒絕繳納貸款，此期間原告未通知被告繳納本息或通知辦理貸款更名登記，致造成被告知悉訴外人未繳納本息後，所累積之貸款本息即違約金之數額，已非被告所能負擔，而面臨銀行對被告查封財產拍賣之窘狀。被告事後曾追訴訴外人黃榮仁與代書陳恆之刑事詐欺責任，並經檢察官以連續詐欺為由，向法院就起訴審理中之刑事詐欺案件，聲請併案審理，惟不論原告經理鄭萬其等人是否另涉貪瀆罪嫌，原告經理既已同意被告之貸款債務由黃榮仁承擔而免責，被告自無再給付貸款本息及違約金之理。
４、鈞院向台南地方法院檢察署調閱之八十六年度偵字第四四五八號黃榮仁詐欺案卷及向鈞院刑事庭調閱之八十六年度偵字第一０七二０號陳恆詐欺案卷之筆錄記載內容觀之，亦足證明被告之主張，並非無的放矢。以下就重要筆錄之內容加以臚列說明如下：
（１）訴外人黃榮仁於八十六年度偵字第一０七二０號陳恆詐欺中案之八十六年七月十八日偵查庭開庭時，供稱：「（有關房屋貸款要更名惟你繳納亦是委託陳恆辦理？）對，當時是向第一銀行岡山分行買，乙○○因有貸款，我付尾款給他，之後將印鑑等資料交由陳恆去辦。」、「（買得房子即過戶他人？貸款亦不繳交？）沒有，貸款我也有繳利息。」、「（確實委託陳恆辦理項目？）房屋過戶我名下，貸款由我繳納，後來未更名登記我不清楚」、「乙○○貸款部分有消費性及房屋貸款，你繳納何項？）我繳了好幾次房屋貸款，但無法確定是哪一類及數額」等語（見該案當日偵查筆錄）。
（２）證人侯丁讚、李政錕於八十六年度偵字第一０七二０號陳恆詐欺案中之八十六年六月十九日偵查庭時，均證稱：「（是否介紹乙○○○○○區○○街○○○巷○○○號房屋賣給黃榮仁？）當時黃某積欠第一銀行房屋貸款三個多月未付，有聽說他付不起了要賣房地，後來有個客戶黃榮仁想要買房子，之後他們二人見面洽談，再至陳恆之代書事務所辦理」、「（何人介紹至陳恆代書事務所？）事情很久了，忘記了，不清楚」等語、證人李政錕同時證稱「（辦理過戶時在場計算貸款餘額？）我只說如要買，銀行的債務要承擔起來」，證人侯丁讚證稱：「當時是在陳恆代書事務所講過貸款要清償。乙○○有消費性貸款三十五萬，房屋貸款八百八十萬元，有講消費性貸款先繳清，再辦理購屋貸款，但都沒有來辦。」，證人侯丁讚、李政錕復均證稱「（何人提議去陳恆代書事務所？）沒印象」、「（鄭萬其是否知情？）他是經理，本案也清楚」（見該案當日偵查筆錄）。
（３）證人侯丁讚李政錕於本件準備程序中，均到庭證稱被告與黃榮仁簽訂買賣契約時，渠等與經理鄭萬其均在場。
（４）證人侯丁讚另證稱：「（一般皆由經理、副理出面去出面去處理買賣房貸？）我們只有三個人跑外面，所以都由我們經理、副理及行員輪流跑」、「陳恆代書是一銀有合作關係之代書」，證人李政錕證稱：「代書是經理鄭萬其認識的」等語，足認證人鄭萬其等人確係代表原告出面處理。
（５）綜上筆錄可知，原告經理鄭萬其、副理侯丁讚、行員李政錕等人，於被告與訴外人簽訂房地買賣契約時，確實在場居間介紹。
（６）被告出售系爭房地之前並無積欠三個月以上本息未繳納之情事，此由原告提出之放款攤還收息登記表上，被告於八十一年五月之前之繳息並無未繳之紀錄即可得證，且被告係經由證人侯丁讚等人介紹始認識黃榮仁，渠等豈可謂忘記被告如何認識黃榮仁，足見上開證人有利原告之證詞，係偏頗之詞，與事實不符，不足採信。證人鄭萬其、侯丁讚、李政錕是否為黃榮仁詐欺共犯，雖尚待查證，然如渠等為共犯，豈有可能不同意被告就系爭貸款債務免責，而同意轉由黃榮仁承擔之理。
５、民法上之免責債務承擔契約並非要式契約，本不以書面或辦理變更登記為必要，且原告亦未與被告乙○○特別約定係「併存之債務承擔」，則被告並無受其拘束之理。至於中華民國銀行商業同業工會全國聯合會雖具函表示實務運作情況，為借款人需先將借款清償完畢才可免除借款責任，或由擔保物新所有權人與銀行另行簽訂借貸契約，並以所借款項清償原借款人之借款，實務上甚少採用與第三人直接簽立免責債務承擔契約云云，然查上開處理方式，係指借款人自行將擔保物轉讓於第三人之情形，而本件係原告之代表人主導介紹房地買賣，且其就所找買主之債信及償債能力自應早已有所評估，其既介紹被告之貸款轉由黃榮仁買受承擔，則顯見其應確認黃榮仁對債權之確保程度較高於被告，依上開商業同業工會之意見，原告亦可直接與第三人黃榮仁訂立免責債務承擔契約，是以本件自仍應依個案契約當事人簽訂契約之實質內容已究明債務責任之歸屬。
６、銀行實務上縱有變更登記之習慣，然本件糾紛係肇始於銀行之代表人即經理、副理，主動邀約被告乙○○與訴外人黃榮仁簽訂買賣契約，渠等為居間仲介之地位，負有通知免責債務承擔人黃榮仁及原債務人乙○○辦理變更登記之義務，惟渠等捨此不為，於被告查詢是否已辦妥免責事務時，猶虛偽答稱已辦妥，無問題云云，是以被告未能辦理貸款之更名登記，係原告之疏失所致，應由原告負責。
７、證人鄭萬其等人於被告與黃榮仁簽訂買賣契約時，既均在場並計算貸款餘額，足認渠等事後證稱不清楚買賣契約簽訂之內容、沒有提帳卡去代書處云云，係卸責之詞，不足採信。
８、證人鄭萬其於八十八年二月三日到庭證稱，不清楚被告與第三人間有關房地之買賣及房地貸款本息等語，惟伊又不否認被告與黃榮仁簽約當時在場，故其推說不清楚云云，顯係卸責之詞，不足採信。
９、證人侯丁讚證稱，黃榮仁與經理鄭萬其較熟云云，證人李政錕又證稱，本件乙○○與黃榮仁間之房地買賣係經理鄭萬其介紹的，代書是經理鄭萬其介紹的，房貸的事，經理鄭萬其都會跟雙方談云云，則證人鄭萬其證稱代書不是他找的等證詞，與證人侯丁讚、李政錕證述之內容互相矛盾，足見渠等證詞確有不實之處。
１０、證人侯丁讚於鈞院詢問當時在代書處時，有無同意房貸由黃榮仁承擔？當時有無簽契約？時，竟答稱：「有無同意，我不清楚」、「當天他們有訂買賣契約，至於有無訂好，我不清楚，內容我也不清楚」語，而證人李政錕於鈞院詢問有無介入買賣內容時，先證稱都是雙方自己談，我們銀行沒有介入，後就鈞院詢問當時有無告訴雙方房貸之事時，則答稱經理鄭萬其都會跟雙方談，貸款還剩多少未攤還，利息多少，都會告訴雙方，足認上開二名證人之證言，不僅前後矛盾，且避重就輕，顯有隱情。
１１、被告借用本件貸款係採用存摺直接扣款方式繳納本息，然原告自八十一年六月間起，即未再自被告存摺扣款，直至二年後方向被告求償，足認原告原已同意借款債由黃榮仁承擔，惟原告因疏失或故意未通知被告辦理更名登記，且原告於發現黃榮仁未按期繳納本息時，未立即通知被告，原告之貸款損失自無強要被告負責之理。
１２、又債務人與第三人訂立契約由第三人承擔債務者，依民法第三百零一條之規定，非經債權人承認，對於債權人不生效力，是以本件既係由原告銀行之代表人鄭萬其、副理侯丁讚、行員李政錕居間介紹被告與訴外人黃榮仁千立房地買賣契約，原告自不得以被告未辦更名登記為由，主張債務承擔之行為不生效力。
１３、按「第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於契約成立時，移轉於該第三人」，民法第三百條定有明文。又按「第三人承擔債務並非要式行為，祇須得有債權人之同意，其契約即已成立，雖未定立書據，亦不得謂為無效」，最高法院二十年上字第四八九號著有判例。再以最高二十三年上字第三００八號判例意旨：「債務承擔契約，係以移轉債務於第三人為目的之契約，第三人與債權人間一有此項契約之成立，債務即移轉於第三人，嗣後原債人務既不負擔債務，債權人自不得更向原債務人請求履行」論之，本件借款債務既經原告與訴外人黃榮仁合意成立免責之債務承擔契約，則縱使原告未請訴外人黃榮仁前去辦理更名手續，惟揆諸前開法條法文規定及判例意旨，債務人承擔契約既非要式行為，不以書據為之為必要，則本件原告與訴外人黃榮仁所合意成立之免責債務承擔契約應已生效，原告自不得再向被告請求給付本件借款本息及違約金。
三、證據：提出原告行員手寫之計算式手稿影本一份、買賣契約書影本一份、本票影本二紙、告訴狀影本二份、不起訴處分書影本一份、被告於原告開立之存摺影本一份、檢察官上訴書影本一份，臺灣銀行債務承擔契約書影本二份，並請求傳訊證人黃榮仁、陳恆、鄭萬其、侯丁讚、李政昆、許銘春、賴文珊、許宏丞、尤三旺為證。
理 由
一、原告起訴主張被告乙○○邀同被告丙○○為連帶保證人，於民國八十年九月九日向原告借款新台幣三十五萬元，約定借款期限五年，本金及利息按月依年息百分之十二點五計算平均攤還。另被告復於八十一年一月二十五日邀同佩告丙○○為連帶保證人，向原告借款八百八十萬元，約定借款期限二十年，本金及利息按月依年息百分之十點三五計算平均攤還。被告如逾期付息或到期未履行債務時，除按如附表所示之利率付息外，其逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十；逾期六個月以上者，按上開利率百分之二十計付違約金。詎被告借款後，三十五萬元借款部分，僅清償本金八萬一百三十六元及繳清至八十二年二月九日止之利息，另八百八十萬元部分，則僅攤還本金十一萬五千一百三十元及繳息至八十一年十一月二十五日。經原告聲請拍賣其所有之不動產受償後，尚餘如附表所示之本金、利息及違約金未清償，爰依借款及連帶保證之法律關係，請求被告連帶給付如附表所示之本金、利息及違約金。
二、被告則以其向原告借款當時，所提供原告設定抵押權之系爭房地，係經由原告經理鄭萬其、副理侯丁讚、行員李政錕之介紹，轉售予訴外人黃榮仁，渠等於被告與黃榮仁簽訂買賣契約當時，不僅由李政錕等人計算出剩餘之借款數額，且經理鄭萬其、副理侯丁讚、行員李政錕於被告出售系爭房屋時，均同意被告所借用之上開款項均由訴外人黃榮仁為債務承擔，且該免責之債務承擔行為，非要式行為，不以書面為之為必要，故被告雖未辦理自毋庸再付清償之責，原告之請求顯無理由，應予駁回等語置辯。
三、經查，原告主張被告乙○○邀同被告丙○○為連帶保證人，於民國八十年九月九日向原告借款新台幣三十五萬元，約定借款期限五年，本金及利息按月依年息百分之十二點五計算平均攤還。另被告復於八十一年一月二十五日邀同佩告丙○○為連帶保證人，向原告借款八百八十萬元，約定借款期限二十年，本金及利息按月依年息百分之十點三五計算平均攤還。被告如逾期付息或到期未履行債務時，除按如附表所示之利率付息外，其逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十；逾期六個月以上者，按上開利率百分之二十計付違約金。詎被告借款後，三十五萬元借款部分，僅清償本金八萬一百三十六元及繳息至八十二年二月九日止，另八百八十萬元部分，則僅攤還本金十一萬五千一百三十元及繳息至八十一年十一月二十五日。經原告聲請拍賣其提供擔保之系爭房地受償後，尚餘如附表所示之本金、利息及違約金未清償等事實，業據提出借據、約定書及強制執行分配表為證，且為被告所不爭執，堪信為真實。
四、被告雖以前詞置辯，惟查：
１、當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。本件被告既不否認被告乙○○邀被告丙○○向原告借有三十五萬元及八百八十萬元之二筆借款之事實，則被告主張該二筆借款餘額於被告乙○○出售系爭房地與訴外人黃榮仁時，原告已同意免責的債務承擔，亦即同意該二筆貸款由黃榮仁為債務承擔人，被告免去連帶給付責任等事實，既為原告所否認，被告對該免責之事實，依上開規定，負有舉證責任。
２、證人鄭萬其、侯丁讚、李政錕均到庭否認曾同意被告乙○○將系爭房地出售予黃榮仁之同時，被告之系爭借款債務全部由黃榮仁一人為被告免責之債務承擔等語，核與本院依職權函詢中華民國銀行商業同業公會關於銀行借款人將擔保物轉讓予第三人時，如欲免除借款人之借款責任時，需踐行何種程序及業務上是否有已銀行與第三人直接訂立免責債務承擔，而免除借款人之借款責任等情時，該會函覆「銀行借款人將其設定抵押予銀行之不動產擔保物權轉讓與第三人時，若該借款人欲免除其借款責任，自必須將其所借款項全部清償，而此清償，實務上除由借款人本人自行清償外，亦得由擔保物新所有權人與銀行另行簽訂借貸契約，並以所借款項清償原借款人之借款。至業務上是否有以銀行與第三人直接訂立免責之債務承擔契約之方式，而免除原借款人借款責任之情形，銀行基於債權確保原則，一般甚少採用」等語所述銀行業處理債務承擔之方式相符，足認上開證人之證言符合現今銀行業通常採用之業務運作方式，堪予採信。
３、被告雖辯稱其之所以出售系爭房地與訴外人黃榮仁，係基於原告經理鄭萬其、副理侯丁讚、行員李政錕之居間介紹，並非被告自行尋覓買主，並無前開銀行公會所函覆之實務處理方式之適用云云。然查，證人鄭萬其、侯丁讚及李政錕，均不否認於被告與黃榮仁簽訂系爭房地之買賣契約時均在場，且本院詢問該等證人關於系爭房地買賣之進行方式時，侯丁讚證稱：「（一般皆由經理、副理出面去出面去處理買賣房貸？）我們只有三個人跑外面，所以都由我們經理、副理及行員輪流跑」、「陳恆代書是一銀有合作關係之代書」等語，證人李政錕亦證稱：「代書是經理鄭萬其認識的」等語，且審酌證人李政錕於當場並曾計算本件貸款餘額供買賣雙方參考等情，固堪認定被告確係經由原告經理鄭萬其、副理侯丁讚及行員李政錕之介紹，而將系爭房地出售予黃榮仁等情，確係屬實，惟介紹貸款人出售抵押之不動產與第三人，與口頭上同意貸款債務免責的由第三人承擔，究屬二事，被告不得以其係經由原告經理等人介紹買賣房屋，即推定原告已經同意本件貸款債務由黃榮仁完全承擔，並免除被告二人之清償責任。
４、按免責的債務承擔並非法定要式行為，故無以書面為之之必要，然依照私法自治原則，當事人亦可約定一定之方式，欠缺該方式，則法律行為不生效力。本件原告經理鄭萬其等人居間介紹買賣之前開行為與渠等是否有口頭上同意免責的債務承擔行為係屬二事，有前者之存在，並不必然證明後者亦存在。蓋依一般經驗法則，原告經理亦可能與被告約定被告及第三人應以書面向原告申請免除債務承擔，經原告審核後，始生效力。此外法院調查證據及認定事實，應依自由心證為之，此自由心證之形成，除採用之證據應有證據能力、證據證明力外，尚應符合一般經驗法則，而此經驗法則並非指當事人個人主觀之推定或認知，而係指吾人社會日常經驗認為確實之定則。本件證人鄭萬其、侯丁讚及李政錕分別屬原告銀行之經理、副理及行員，依渠等之業務知識，應知現今銀行業者包括原告銀行，於處理貸款債務人出售抵押之不動產予第三人時，貸款債務人如欲免除貸款債務，應先清償該債務，其方式或為貸款債務人自己清償或由該取得抵押物所有權之第三人向銀行辦理貸款，並約定所貸得款項清償原貸款債務人之貸款餘額，貸款銀行甚少採用直接與第三人辦理免責的債務承擔之方式，此有上開銀行公會之函文一件在卷可查，故原告經理鄭萬其雖居間介紹被告出售系爭房地與黃榮仁，然依一般經驗法則，證人鄭萬其應會要求被告及黃榮仁至原告銀行辦理貸款更名手續後，始同意被告免除其貸款責任。故被告以原告經理居間仲介買賣契約之成立，遂謂原告同意由黃榮仁為免責的債務承擔云云 不足採信。
５、被告雖另聲請訊問證人黃榮仁、陳恆、許銘春、賴文珊、許宏丞、尤三旺等人，以證明原告確有口頭上同意免責債務承擔之行為，然查，證人陳恆、黃榮仁均因身繫刑事案件，去向不明而無法傳訊到案，有送達證書及前科資料表等在卷可查，而其餘證人均非被告乙○○與黃榮仁簽約當時在場目睹之人，且許宏丞、尤三旺所為證言內容無非係事情發生後，曾與被告至原告分行找鄭萬其處理云云，並未能證述簽約當時情狀不足採信，至證人許銘春、賴文珊所證述之內容，則均係偵查中曾在場聽聞黃榮仁承認向被告買受系爭房地或曾聽聞黃榮仁向檢察官呂淑玲表示原告曾同意由黃榮仁為免責之債務承擔云云，然上開證言均屬傳聞證言，黃榮仁既未到庭，無法證明上開證言確係屬實，自無法採用。
五、綜上所述可知，被告無法舉證證明原告曾口頭同意本件借款債務由黃榮仁為免責的債務承擔，自應受不利之認定，其辯稱本件貸款債務已經原告同意免除云云，不足採信。從而原告依借款及連帶保證之法律關係，請求被告連帶給付柒佰玖拾壹萬陸仟陸佰伍拾陸元及如表附所示之利息、違約金，核屬正當，應予准許。
六、二造均陳明願供擔保，以代釋明，請求宣告假執行及免假執行，核無不合，爰酌定相當金額，分別准許之。
七、本件法律關係已經明確，二造其餘陳述及證據，無礙本院之認定，爰不再論述，附此敘明。
八、結論，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 二十六 日
臺灣高雄地方法院民事第六庭~B法 官 吳文婷右正本證明與原本無異如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應判決送達後十日補提上訴理由書︵須附繕本︶。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 二十六 日~B法院書記官 王少玲附 表 ：