臺灣高雄地方法院民事判決 八十八年度家訴字第一一五號
原 告 乙○○即反訴被告訴訟代理人 吳秋麗律師複代 理人 蔡建賢律師被 告 甲○○ 住即反訴原告右當事人間履行契約事件，本院判決如左：
主 文被告應給付第三人陳林挨新台幣壹拾萬元，及其中新台幣肆萬元自八十八年十二月十九日起、其餘新台幣陸萬元自八十九年十月二十一日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，其餘由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新台幣叁萬捌仟元，及其中新台幣叁萬元自民國八十八年七月二日起、其餘新台幣捌仟元自民國八十九年三月二十五日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔二分之一，其餘由反訴原告負擔。
事 實
壹、本訴方面：
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決（一）被告應將坐落高雄縣○○鎮○○段二三七之七號土地上建物建號七五九號門牌號碼高雄縣○○鎮○○○路○○○號五樓，面積二七六點八一平方公尺，所有權全部（下稱系爭房屋），移轉登記予原告。（二）被告應給付第三人陳林挨新台幣（下同）一十萬元，及其中四萬元自起訴狀繕本送達翌日起、其中六萬元自八十八年十一月一日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（三）被告應另自八十九年十一月起按月給付第三人陳林挨五千元。
二、陳述：
（一）兩造原為夫妻，八十八年二月間因無法共同生活而協議離婚，約定財產之分配除另立協議書所載外，其餘財產及債務各自取得及負擔；另依所立協議書第四條第一款約定：乙方（即被告）同意將高雄縣○○鎮○○○路○○○號五樓房屋所有權讓與甲方（即原告），但甲方應先另見連帶保證向華南銀行辦理換保，解除乙方就上開房屋所在土地之抵押貸款之連帶保證責任，乙方始需理過戶予甲方。詎原告已照約定履行全部之義務，被告卻遲遲不願將所有權移轉登記予原告，爰本於雙方簽訂之協議書請求被告履行。
（二）又依協議書第六條約定：乙方同○○○鎮○○路之房屋（土地登記名義人為長子陳國隆）如有出租，即於租期中每月提出五千元供作陳林挨之生活費，但如因自住或因故未出租，或出賣、徵收．．．等致不能出租時，不在此限（目前出租中，故自八十八年三月起給付，由乙方匯入陳林挨帳戶），依協議書約定被告應自八十八年三月起給付，但至今卻仍未為給付，而本○○○鎮○○路房屋（未保存登記）租賃契約簽訂至八十九年七月份為止，到期後已再續約，故請求至八十九年十月止，共十萬元，故已到期部分應擴張請求為一十萬元。又被告至今仍未為給付，顯有到期不履行之虞，故就履行期未到之部分一併提起將來給付之訴。
（三）又以契約訂定向第三人為給付者，要約人得請求債務人向第三人為給付，其第三人對於債務人亦有直接請求給付之權，民法第二百六十九條第一項定有明文。茲第三人陳林挨已向原告表示受領之意思，爰依雙方所簽訂之協議書及民法前揭規定，起訴請求被告對第三人陳林挨為給付。
（四）對被告主張同時履行抗辯之陳述：按民法第二百六十四條所謂同時履行抗辯須本於同雙務契約而生，且一方之給付與他方之給付須立於互為對待給付之關係，始有同時履行抗辯之問題，本件雙方因離婚而簽訂關於財產分配之協議，數項協議彼此之間並無對價關係，協議內容第四條第八項與第一項或第六項與第一項等以此類推．．．並非立於對待給付之關係，並無同時履行抗辯之問題，被告主張同時履行抗辯並無理由，合先敍明．況被告之主張並非真實：⑴被告主張協議書第二條屏東縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○○號之一為訴外人林亞相所有，非原告所有，產權有糾紛乙節並非真實，目前該小木屋兩間已交由被告佔有使用，並無第三人主張權利。⑵依協議書第四條之二，押金十萬元甲方於房屋過戶時向乙方付清，換言之，該押金十萬元係過戶時才付清，但本件因被告堅持不配合銀行作業辦理撤換連帶保證人，房屋既未辦理過戶，原告自無給付十萬元之義務。⑶又關於被告主張與訴外人陳余春蓮共同承買高雄市○○路○○○號房屋，出租租金已由承租人王梅源按月匯入乙節並非真實，原告否認，因該河南路之房屋早已屬余春蓮所有，被告之權利已處分予余春蓮，並無收取租金之權，被告如真有收取租金之權利，並有支付每月五千元之事實，請被告舉證。
（五）關於原告解除連帶保證責任之部分：依協議書第四條第一項約定原告固應解除乙方之連帶保證責任始辦理過戶，但該約定於銀行實務並不可行，因華南銀行岡山分行不同意先撤換連帶保證人再辦理過戶之要求，而係要求撤換連帶保證人與過戶應同時進行，或先過戶撤換連帶保證人，但被告不願意配合同時辦理，其不履行之責任在於被告而非原告，故有關於應先解除連帶保證責任之協議，為不可歸責於原告之事由，致給付不能，原告可免除先為給付之義務，如與移轉登記為同時履行之諭知，始為可行，且得保障雙方權益並符合契約精神。
另協議書第四條之二，押金一十萬元為被告過戶時原告才給付，原告並無先為給付之義務，協議書約定甚明，被告主張原告應先給付，容有違誤。
（六）兩造離婚時原告除保留系○○○鎮○○○路○○○號房屋乙棟外，其餘如屏東縣○○鄉○○段二之五、二之十、二之二十等三筆土地，○○○鎮○○路○○○號房地乙棟○○○鎮○○路之房地乙棟及承租屏東縣○○鄉○○段七四五、二之十八、四八二之一、四八二、四八二之二、七四一、七五二、七五三、七五七等土地之權利及其上之小木屋兩間等均讓予被告，無非是體恤被告承諾撫養照顧二子，才為如此之財產分配，否則斷不會除系爭房屋外，其餘全部歸被告所有，顯見原告已極盡照顧之能事，至於另外登記陳國隆名義○○○鎮○○路之房地，是由原告之母陳林挨以原告長子陳國隆之名義登記，因而被告同意於該房屋之租金每月提供五千元回饋予陳林挨，此為被告之回饋，自不容被告事後再以非媳婦為由，拒絕給付。
三、證據：提出離婚協議書、協議書、高雄縣稅捐稽徵處岡山分處函、土地及建物登記簿謄本、地價稅課稅明細等為證，並聲請訊問證人林亞相、陳素雲。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）兩造於八十八年二月二日所訂之協議書第四條第一項所載，乙方即被告同意將系爭房屋之所有權讓與甲方，但甲方應先另覓連帶保證人向華南商業銀行辦理換保，解除乙方就系爭房屋所在之土地抵押貸款之連帶保證責任後，乙方始需辦理過戶予甲方，依該契約所附之條件，本訴原告必先就系爭土地辦理換保手續後始可請求本訴被告移轉系爭房屋之所有權，本訴原告並未履行契約，雙方當事人應先更換連帶保證人之義務，即無依約請求被告履行移轉系爭房屋所有權之權利，原告並無此請求權，因與八十八年二月二日雙方所訂協議第四條第一項不合。
（二）依雙方協議書第六條之約定，乙方即本訴被告同意兩造之子陳國隆名義下之土地及系爭房屋如有出租情形，本訴被告同意自八十八年三月起每月給付訴外人陳林挨五千元生活費，被告已依約履行。被告與陳余春蓮合資購買系爭房屋及土地，被告之權利範圍為二分之一，又系爭房屋每月以八千元出租於他人，租金均由陳林挨收取，是被告每月均給付五千元生活費予陳林挨，原告此部分請求為無理由。況兩造子女雖年滿二十歲，然尚在就學階段，原告是否有負擔撫養義務與責任，兩子女均由被告自行撫養，陳林挨又有四子，被告已非媳婦，可否不用付生活費，原告為永吉營造有限公司董事長，有固定收入。
（三）原告應於將系爭房屋辦理過戶前，就原告於七十九年五月三日本訴原告為債務人並以陳甲○○為連帶保證人向華南商業銀行辦理二百八十萬元之抵押貸款中之「連帶保證人陳甲○○加以更換」，並於過戶同時給付本訴被告一十萬元。
按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，但自己有先為給付之義務者不在此限，查依兩造協議書第四條第一項約定得知，本訴原告負有將系爭房屋向華銀辦理貸款，借得二百八十萬元之連帶保證人陳甲○○先行更換之義務，而被告負有應於本訴原告更換連帶保證人更換後移轉所有權義務，是原告所負更換連帶保證人義務，為被告將系爭房地過戶予原告之先決條件，而非同時履行抗辯之問題。另依兩造協議書第四條第二項「押金十萬元甲方於房屋過戶時向乙方付清」，依此協議被告主張原告應於系爭房地更換連帶保證人，被告移轉所有權之同時給付一十萬元予被告，是此部分被告主張同時履行抗辯權。
三、證據：提出協議書、相片、本院八十八年十一月二十二日囑託測量函、本票、備忘錄、存證信函、土地及建物登記簿謄本、進修證、學生證等為證，並聲請訊問證人陳余春蓮、陳林挨。及函岡山戶政事務所調陳余春蓮印鑑證明等資料。
丙、本院依職權函岡山戶政事務所調陳余春蓮之印鑑等資料。
貳、反訴方面：
甲、反訴原告方面：
一、聲明：（一）反訴被告應將門牌號碼屏東縣○○鄉○○村○○路○○○巷三四之一號之產權糾紛清除。（二）反訴被告應給付反訴原告三萬八仟元，其中三萬元自八十八年七月二日起、八千元自反訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、陳述：
（一）依兩造協議書第二條「小木屋二間其中門牌屏東縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○○號之一，因反訴被告曾經交與訴外人林亞相現依然在使用中，依協議書之約定，反訴被告對於此產權糾紛負有解決清楚之義務，反訴被告提供林亞相之住所以供傳訊其到庭作證，或由反訴被告交付訴外人林亞相所立之切結書，切結拋棄對前開小木屋之任何權利，雖兩造之子陳廷瑋之戶籍已遷入該小木屋，並將換洗依服搬進小木屋中，然因林亞相仍於反訴原告等人不在時，破壞門鎖進入小木屋中，對原告造成困擾。
（二）依兩造所訂協議書第八條約定「甲方（即反訴被告）應給付乙方（即反訴原告）八十七年婚字第八五二號訴訟費用三萬元整，於八十八年七月一日給付」，惟反訴被告迄未給付此筆款項。又兩造於八十八年二月二日辦理離婚及簽訂協議書之際，反訴被告曾向反訴原告借用八千元繳納律師代辦費用，此部分反訴被告亦迄今未清償，為此一併請求，其中訴訟費用三萬元部分自八十八年七月二日起算利息，其中八千元部分自本件反訴狀繕本送達翌日起算利息。
三、證據：與本訴相同。
乙、反訴被告方面：
一、聲明：求為判決駁回反訴原告之訴。
二、陳述：
（一）被告反訴不合法，原告不同意，按反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法不相牽者不得提起。又反訴非與本訴得行同種之訴訟程序者不得提起，民事訴訟法第二百六十條第一、二項分別定有明文。本件反訴之標的與本訴之標的雖立於同一協議書，但數項標的之權利彼此獨立並不相牽連即其防禦方法更不相牽，與提起反訴之要件並不相符，並不得提起，原告無法同意。況反訴聲明第二項之金額僅三萬八千元，屬簡易訴訟程序，而本訴為一般訴訟程序，二者顯屬不同種訴訟程序，被告並不得提起反訴，且其反訴聲明第一項主張將產權糾紛清除云云，更是無理，因該地產權屬國有，為被告所自認，何來產權糾紛之問題，而被告又自承其已取得該屋之占有並將門銷更換，若有他人再侵犯其占有者，乃被告應自行排除之問題，與原告無涉。
（二）反訴被告對反訴原告主張代墊律師費八千元及訴訟費用三萬元尚未給付反訴原告之事實均不爭執。
三、證據：與本訴相同。
丙、本院依職權囑託台灣屏東地方法院訊問證人林亞相而無結果。理 由
甲、程序方面：本件被告即反訴原告雖反訴請求清除屏東縣○○鄉○○村○○路○○○巷三十四之一號房屋糾紛及給付協議書約定之訴訟費用及代墊之律師費用，然與原告即反訴被告基於同一協議書請求將系爭房地過戶予原告並給付協議書約定應給付第三人之款項，兩者均因同一協議書而產生，應認互有牽連關係，且均屬於財產權訴訟，而參諸民事訴訟法第四百三十五條第一項，本件反訴之訴訟標的雖原屬簡易訴訟，惟因與本訴合併提起，全部自應適用通常訴訟程序之規定；應認合於民事訴訟法第二百六十條規定；另本訴原告於本院審理中擴張被告應給付第三人已到期部分之請求到八十九年十月止共一十萬元，及就未到期部分之請求，均合於民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款規定；爰均准許之，先予敍明。
乙、本訴方面：
一、本件原告主張兩造原為夫妻，於八十八年二月間協議離婚，並立有協議書約定被告於原告就系爭房屋替換被告擔任連帶保證人向銀行抵押貸款之連帶保證人責任後同意所有權讓與原告，但因銀行不同意先撤換連帶保證人再辦理過戶之要求，而被告不願意配合同時辦理，故有關於應先解除連帶保證責任之協議，為不可歸責於原告之事由，致給付不能，原告可免除先為給付之義務，爰依協議書約定訴請被告將系爭房屋所有權移轉登記予原告。另協議書同時約○○○鎮○○路之房屋如有出租，即於租期中每月提出五千元供作陳林挨之生活費，依協議書約定被告應自八十八年三月起給付，爰請求至八十九年十月止，共十萬元，故已到期部分應擴張請求為一十萬元，又被告至今仍未為給付，顯有到期不履行之虞，故就履行期未到之部分一併提起將來給付之訴，爰請求被告應自八十九年十一月起請求被告應按月給付第三人陳林挨五千元。
二、被告則以：依兩造協議書第四條第一項約定得知，原告負有先將以被告擔任連帶保證人而向華銀辦理抵押貸款所借得二百八十萬元之連帶保證人先行更換之義務，而被告於原告更換連帶保證人更換後始有移轉所有權之義務，是原告所負更換連帶保證人義務，為被告將系爭房地過戶予原告之先決條件，而非同時履行抗辯之問題；另依兩造協議書第四條第二項「押金十萬元甲方於房屋過戶時向乙方付清」，依此協議被告主張原告應於系爭房地更換連帶保證人，被告移轉所有權之同時給付一十萬元予被告，是此部分被告主張同時履行抗辯權。又依雙方協議書第六條之約定，被告雖同意兩造之子陳國隆名義下之土地房屋如有出租情形，願自八十八年三月起每月給付訴外人陳林挨五千元生活費，惟陳林挨已按月收取被告與陳余春蓮所合購，而登記為陳余春蓮名義之房屋租金八千元金均由陳林挨收取，原告此部分請求為無理由，及子女均由被告自行撫養，陳林挨又有四子，被告已非媳婦，可否不用付生活費等語，資為抗辯。
三、原告主張兩造原為夫妻而於八十八年二月二日協議離婚，就雙方財產並立有協議書等事實，業據提出離婚協議書、協議書等為證，且為被告所不爭執，自應信為真實，是本件爭執重點厥為：㈠兩造協議書第四條第一項前段約定以解除被告所負連帶保證責任為被告應辦理所有權移轉登記予原告之先決條件，是否給付可能？或得否為同時履行抗辯之主張。兩協議書第四條第二項之約定，是否為被告得同時履行抗辯之事由。㈡協議書第六條有關被告應按月給付五千元予陳林挨之約定，被告是否已按月給付完畢，或被告有無得拒絕給付之原因存在。
㈣原告就將來給付部分之請求，有無理由。經查：
㈠按「以不能之給付為契約之標的者，其契約為無效。」民法第二百四十六條第一
項前段定有明文。而所謂之給付不能，係指依社會觀念，債務人應為之給付，不能依債務本旨實現之意，亦即於法律行為成立時，依事物之原因，債務人在客觀上無法為給付之謂。本件兩造協議書第四條第一項前段固約定「乙方（即被告）同意將高雄縣○○鎮○○○路○○○號五樓房屋所有權讓與甲方（即原告），但甲方應先另覓連帶保證人向華南銀行辦理換保，解除乙方就上開房屋所在之土地抵押貸款之連帶保證責任後，乙方始需辦理過戶予甲方」，依前開約定而為解釋，其真意固係指原告應先至銀行辦理免除被告擔任連帶保證人責任後，被告始負移轉所有權予原告之義務，惟此一約定，經證人即華南銀行承辦員陳素雲到庭結稱「本件設定抵押由我承辦，兩造辦理換保證人之事，乙○○曾到銀行找我要換保證人，也有帶保證人到銀行要更換保證人，但當時系爭建物查封中尚未拍賣，但銀行立場建物屬甲○○，定要過戶後才可辦理換連帶保證人之手續，原告要求撤封後辦過戶後再來換連帶保證人，我們同意並撤銷查封給他們去辦，但拖了六個月都沒辦．．．」（八十九年三月十五日言詞辯論筆錄），是本件依證人所述，足認客觀上原告並無法先行免除被告之連帶保證人責任後，再要求被告移轉所有權予原告，因依證人所述，銀行為取得保障，均要求先行過戶後再免除所有權人之連帶保證人責任，是依客觀情形而言，如被告不願先行辦理移轉所有權手續時，原告縱覓得其他願擔任連帶保證人之時，亦無法辦理免除被告連帶保證人責任手續，顯與兩造前開約定有違，且任何人處於原告地位時，均無法於被告未為辦理移轉所有權手續前先為免除被告之連帶保證人責任，因此等手續，均需銀行之同意始得順利辦理完成；是兩造此部分之約定，應認屬民法第二百四十六條之情形，應認契約以不能之給付為契約標的而自始無效，是原告本於該無效之契約而請求被告為移轉所有權登記，即無理由，不應准許，此一約定既屬無效之法律行為，被告亦不得為同時履行抗辯自明。
㈡次按「法律行為之一部分無效者，全部皆為無效。但除去該部分亦可成立者，則
其他部分，仍為有效。」民法第一百十一條亦明文規定。兩造協議書第四條第二項後段係約定押金十萬元甲方（即被告）於房屋過戶時向乙方付清，惟兩造就移轉房屋所有權之約定，既屬無效之法律行為已如前述，原告自無給付押金之義務甚明，被告就此部為同時履行之抗辯為無理由，且此亦非可單獨成立之法律行為，自應認因而為無效之法律行為，被告此部分抗辯亦無理由。
㈢原告另依兩造協議書第六條約定，主張被告應給付已到期之租金共十萬元部分；
而被告並不爭執確有前揭約定，及該約定之房屋至八十九年十月間止確有出租之情形，雖以前詞置辯，惟查：
⑴被告雖提出六十九年七月三十一日由陳余春蓮具名之備忘錄，以證明門牌號碼高
雄市○○路○○○號房地係其與陳余春蓮共同出資購買，而該屋出租之租金均由第三人陳林挨收取，其已履行按月應給付之租金義務等語為辯，然證人陳余春蓮到庭否認前揭備忘錄之真正，辯稱未曾書寫前開備忘錄，而本院經依被告聲請函岡山戶政事務所調閱陳余春蓮之印鑑證明，其上印鑑章與前揭備忘錄印章以肉眼辯識並不相同；至陳余春蓮簽名筆跡連同其於本院當庭書寫之簽名，以肉眼並無法確實辯識是否相符，且因兩者簽名時間相距十餘至二十年，顯難為比對，亦難確認是否真正；而衡諸常情，前開備忘錄簽署之時間為六十九年七月間，果屬真實，被告何有迄今近二十年，未對陳余春蓮要求過戶或其他行使權利之行為，所述亦難信為真實；況被告就此部分所辯，亦未能提出其他積極證據以實其說，所辯即無足採。
⑵而兩造協議書第六條之約定，應認合於民法第一百十一條但書之情形，不因前揭
有關所有權移轉之約定無效而失其效力，應可單獨成立，是原告就此部分主張依兩造協議書約第六條約定，請求被告就已到期並被告不爭執已收取之租金共十萬元，及其中四萬元自起訴狀繕本送達翌日（即八十八年十二月十九日）、其中六萬元部分自準備書狀送達翌日（即八十九年十月二十一日）起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，依法即屬正當有據，應予准許。
⑶又「以契約訂定向第三人為給付者，要約人得請求債務人向第三人為給付，其第
三人對於債務人，亦有直接請求給付之權」民法第二百六十九條第一項定有明文。兩造既約定「乙方（即被告）同○○○鎮○○路之房屋如有出租，即於租期中每月提出五千元供作陳林挨之生活費．．（．．由乙方滙入陳林挨帳戶）」，自應認係約定由被告向第三人陳林挨給付，是原告就此部分請求被告向第三人陳林挨為給付，自有理由。
㈣原告另就未到期之租金部分，即自八十八年十一月起，請求被告應按月給付陳林
挨五千元租金，惟依兩造前揭約定以觀，是指揭房屋如有出租時，提出租金五千元予陳林挨，衡諸前開約定之真意，應認係以該仁壽路房屋出租並已取得租金之情況，始有提出五千元租金予陳林挨，實符契約約定真意，否則如認係就被告尚未取得租金，而僅對承租人有一不確定之租金債權存在，即得支付租金予第三人陳林挨，然被告嗣後是否確得按月取得租金並不確定，及該租賃契約會否終止等情形，均屬尚未確定之情形，對被告而言顯不公平，亦與兩造約定之真意不符，是原告就此將來給付部分之請求為無理由，應予駁回。
四、綜上所述，本訴原告就被告應給付第三人陳林挨十萬元，及其中四萬元自起訴狀繕本送達翌日（即八十八年十二月十九日）、其中六萬元部分自準備書狀送達翌日（即八十九年十月二十一日）起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息之請求，為有理由，應予准許；原告其餘部分之請求，均屬於法無據，應予駁回。
丙、反訴方面：
一、反訴原告提起反訴主張依兩造同一之協議書第二條約定小木屋二間歸反訴原告所有，而其中門牌屏東縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○○號之一（下稱系爭小木屋），因反訴被告曾經交與訴外人林亞相現依然在使用中，依協議書之約定，反訴被告對於此產權糾紛負有解決清楚之義務，或由反訴被告交付訴外人林亞相所立之切結書，切結拋棄對前開小木屋之任何權利。及協議書第八條約定「甲方（即反訴被告）應給付乙方（即反訴原告）八十七年婚字第八五二號訴訟費用三萬元整，於八十八年七月一日給付」，又兩造於八十八年二月二日辦理離婚及簽訂協議書之際，反訴被告曾向反訴原告借用八千元繳納律師代辦費用，尚未返還，爰依法請求反訴被告清理產權及給付三萬八千元，及其中三萬元自八十八年七月二日起、其中八千元自反訴狀繕本送達翌日起算之利息。
二、反訴被告則以：被告自承其已取得前開小木屋之占有並將門銷更換，若有他人再侵犯其占有者，乃被告應自行排除之問題，與原告無涉。對反訴原告主張代墊律師費八千元及訴訟費用三萬元尚未給付反訴原告之事實不爭執。
三、經查系爭小木屋業已交付反訴原告使用，反訴原告之子並已遷入戶籍及將換洗衣物搬入系爭小木屋中等情，為反訴原告所自承，自應認反訴被告已依兩造協議書之約定履行完畢，反訴原告雖以第三人林亞相嗣後仍未經其許可進入小木屋，然未能舉證以實其說，或證明林亞相之進入小木屋係基於反訴被告之授權或係反訴被告同意其進入，而林亞相復經原告傳訊及囑託台灣屏東地方法院訊問均未到庭，亦有本院送達證書及該院八十九年七月二十四日屏院正民仁字第八九助六號函可參，是此部分本院亦未能查證明，況反訴原告既未能證明第三人林亞相確有繼續占用之事實，此部分亦無查證之必要，是反訴原告此部分之訴為無理由，不應准許。
四、至反訴原告請求依兩造協議書之約定，請求反訴被告代墊之律師費八千元及訴訟費用三萬元，有兩造所立之協議書可參，且反訴被告就此部分未為給付之事實亦不爭執，則反訴原告此部分之訴自屬有理由，應予准許，是反訴原告請求反訴被告給付反訴原告三萬八千元，及其中三萬元自協議書約定給付日之翌日（即八十八年七月二日）、其中八千元自反訴狀繕本送達翌日（即八十九年三月二十五日）起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，依法即屬正當有據，應予准許；至反訴原告逾此部分之請求即無理由，應予駁回。
五、本件因事證已明，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經核均與判決結果無涉，爰不一一贅述，附此敍明。
據上論結：本件原告及反訴原告之之訴均為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十三 日
臺灣高雄地方法院民事第六庭~B法 官 林玉心右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十三 日~B法院書記官 鄭裕一