`臺灣高雄地方法院民事判決 八十八年度小上字第五號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 庚○被上訴人 高雄銀行股份有限公司前鎮分行法定代理人 己○○ 住訴訟代理人 戊○○ 住
乙○○ 住丁○○ 住丙○○ 住柯秋玉 住右當事人間請求返還違約金等事件，上訴人對於中華民國八十八年二月二十五日本院高雄簡易庭八十八年度雄小字第二七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應返還上訴人新台幣（下同）叁萬貳仟肆佰壹拾陸元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，及違約金二萬九千二百元；暨將加碼四碼恢復至加碼一點五碼。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）原審判決將借據其他還款方式欄所約定之條文，誤認是「特別條款」，而推定借據第三條第一項是定型化條文，予以排除適用，並否定該條文具法律效力的文句：按新訂基本利率加原加碼（１. ５）碼計息之約定，等於鼓勵被告不必遵守該條文計息，判決違背審判公正公平原則，上訴人特舉證新事實以證明原判決不當：⑴八十七年十一月上訴人與被上訴人就借約檢討不妥之條文，雙方協議修正其他約定欄內第一項刪除增列第六項有關修訂契約書可稽，雙方對借據第三條第一、二項條文之約定，並無任何異見，同意繼續有效，有續補增契約可查，而一審判決該條文為排除適用之條款，是越俎代庖不當之判決。⑵所謂定型化契約對消費大眾確實不公平，但也祗有消費者本人有權促使對方修改，其他第三者非關當事人權益，不能越俎代庖，若當事人不提異見，即使定型化之條款目前一樣有效。八十八年一月十七日立法院院會報導「不公平契約，今年五月失效」，二審判決竟逾越立法院權限，提前二個月作出立法之判決，損害上訴人利益，判決不當請予廢棄。⑶一審判決認為上訴人明知被排除適用之原定型化條文，所定加（１. ５）碼計收之文字（指第三條第一項條文）等語，明顯意指錯在上訴人，其實不然，上訴人於簽約時還不知道甚麼是定型化契約，那有明知的道理，原判決太武斷。退步言之，就是明知，但條文中約定對上訴人有利，為何要排除，原審判決認訂立定型化契約條款坑人之被告不追究責任，反而判上訴人敗訴，如傳說中一位烏龍知縣判搶匪無罪，指責被搶婦人明知帶皮包會被搶，還揹皮包外出有罪，與一審判決認定定型化契約之見解有何不同？請求廢棄不當判決，還回上訴人公道。
（二）一審庭訊有二次，第一次庭訊約二分鐘，原告主動報告案情，在倉促中結束，法官被告均沒說什麼就退庭，第二次庭訊時間更短，原告當庭遞補充狀提出六點有利陳述，請庭上飭被告答辯，未被接受在沉默無語下宣告退庭，定期宣判，總結庭訊不及五分鐘，原告被告沒對說一句話，怎算辯論？法官與被告沒談案情，怎能算是審？法官不採用上訴人提出之正面理由，怎向被告發問？原被告不辯不論，法官不審不問，算甚麼庭訊？最後還是有判決出現猜想是看文件而判，應稱之閱判，是一種無言審判，姑稱為啞判。上訴人深感失去辯論之機會而敗訴，委屈氣結至極，即使不公開辯論、審問，僅憑看文件而定案，也要以兩造文件衡作評判，不可有偏袒私心，端視判決主文，全篇在為被告爭理，上訴人所提有利自身六點理由，判決中未見一字駁斥，判決不公。
（三）判決不以借據契約明訂條文內容為審判依據，反而假設該契約是定型化契約，既是定型化契約，就應該認定全契約排除適用而無效才合乎情理，判決中竟挑選對被告有利之第三條第一項條文，作為排除適用，判決不公極頂。請依民事訴訟法第四百六十九條第六項規定廢棄原判決。
（四）判決第二條「．．．兩造所定借款契約原即特別以條款訂明屆滿一年後之利率，乃依被告所定無自用住宅貸款利率機動計收，原告自無再執其訂約已明知被排除適用之原定型化條文所定加（１．５）碼計收之文字而認被告僅得加碼（
１．５）碼者．．．．」等語。查借約第三條第一項條文最後一句「按新訂基本放款利加碼計息」是依據財政部無自用住宅購屋貸款要點第五條貸款利率規定「指明在訂契約時，銀行放款加碼應固定，換言之，該條款文是本借約中最具公平合法之條文，不可以排除適用，使上訴人權益無端受損，一審違法判決，請依民事訴訟法第四百六十八條規定廢棄原判決。
（五）借據中其他還款方式欄約定「初貸時．．．．屆滿一年後，其利率依本行無自用住宅貸款利率採機動計息．．．」該條文在判決文中視為特別條款判定被上訴人加四碼之依據，但該特別條款內，未依財政部規定載明固定加碼若干碼？應記載而未記載，爰依消費者保護法（下稱消保法）第十七條規定「中央主管機關得選擇特定行業，公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項，違反前項公告之定型化契約之一般條款無效。」既然該特別條款無效，一審豈可違法判決。被上訴人雖稱「借約中加四碼計收是依據本行83.1.7高銀審一字第九函內容訂立，惟借約內並未出現「加四碼計收」字樣。
（六）所謂特別條款並未明載固定加碼多少，上訴人不得而知被告銀行會有加高加四碼計息之動作，爰依消保法第十四條規定「契約之一般條款．未經記載於定型化契約中而依正當情形顯非消費者所得預見者，該條款不構成契約之內容」，借約中其他還款方式欄內之約定，也就是指為特別條款之約定，依法排除適用，一審違背法令判決，事實具體原判決應廢棄，又被上訴人擅加四碼，未記載於契約上，亦未口頭告知上訴人，已違反消保法第十三條規定「一般條款未經記載於定型化契約中者，經營者應向消費者明示其內容．．． 」否則該文視為不存在。
（七）上訴人依消保法第五十一條規定，因認被上訴人係屬過失，故請求被上訴人應給付違約金二萬九千二百元，如被上訴人為故意，應可請求至三倍。
（八）被上訴人聲稱加四碼計息是依財政部規定辦理，卻未提出財政部公文。又聲稱在對保時告知加四碼計息，除經當事人出庭對質否認外，另因簽約與對保係在同一時間進行，被上訴人不在借約上寫清楚加四碼，自保權益，反而以口頭告知借方，即使非銀行專業人員也不會如此。
三、證據：援用原審之立證方法，另提出財政部八十八年五月十八日台財融第00000000號函、高雄市銀行八十三年一月七日八三高銀審一字第０００九號簡便行文表等為證。並聲請訊問證人即上訴人之夫鄒明勤。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）兩造間有關無自用住宅貸款利率之加碼規定，可由被上訴人八三高銀審一字０００九號函顯示按「基本放款利率加四碼計收，機動計息」與上訴人所提財政部八十八年五月十八日台財融第0000000號文之貸款利率規定「貸款利率如採機動利率計息者，其放款加減碼應固定，其利率隨承辦貸款銀行基本放款利率調整而定期調整」，亦無違反。
（二）又消費者保護法於八十三年一月十一日由總統公布實施，同年七月一日成立行政院消費者保護委員會，財政部依據行政院消費者保護委員會函文訂定相關契約範本，於八十四年七月十日函各金融機關於文到六個月內完成相關個人貸款契約之修改，系爭借據簽訂於八十四年二月七日，在前開函文之前，故本案有關利率之約定於簽訂當時，並無不明確之疑慮。
（三）況借貸之法律行為，利率為契約必要之點，消費者無不明瞭即於借據上簽章之理，答辯人於簽訂借據時必充分告知消費者適用之還款利率，且對於每一申貸無自用住宅貸款之消費者，均適用同一規定之利率。按民法第一五三條「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。」、同法第四七五條「消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力」，系爭貸款契約於兩造間有效成立。又參照二十九年上第一三０六號判例「民法第二百零五條規定債權人對於超過部分之利息無請求權，債務人就超過部分之利息任意給付，經債權人受領時，自不得認係不當得利請求返還」，被上訴人收取利息所適用之利率，並未超過法定最高利率之限制，上訴人依借據之約定所已收取之利息，上訴人無權請求返還。
（四）另有關上訴人訴請「依借據將四碼廢止，恢復至加碼１．５碼固定計息」，被上訴人鑑於經濟不景氣，體恤借戶利息之負擔，於八十七年十月三日已應上訴人之申請，同意將借據上利息條款變更為「利息按年息百分之九計算（按貴行基本放款利率加碼年息百分之零點六五），自借款日起按日計付，嗣後貴行調整上開基本放款利率時，同意自調整之日起，按新訂基本放款利率加原碼計息（原碼為百分之零點六五）」。
（五）被上訴人基於合法權利收取利息，亦無上訴人自認超收利息之情事，系爭無消費者保護法第五十一條請求懲罰性賠償金之適用。
三、證據：援用原審之立證方法，另提出財政部八十三年七月三日台財融第00000000號函、八十三年一月七日高銀一字０００九號函、上訴代理人八十七年十一月十七日函、變更利率申請書私為證。並聲請訊問證人即被上訴人承辦人柯秋玉。
丙、本院依職權函財政部金融局查無自用住宅者購買自用住宅貸款相關規定。理 由
一、按對於小額程序之第一審判決提起上訴，非以其違背法令為理由，不得為之。所謂判決違背法令，乃指判決不適用法規或適用不當，有民事訴訟法第四百六十九條所列第一款至第五款事由時，其判決當然為違背法令。次按依上訴意旨認上訴為無理由者，應為駁回之判決，分為民事訴訟法第四百三十六條之二十四第二項、第四百三十六條之三十二第二項準用第四百六十八條及第四百六十九條第一款至第五款（同條第六款則不在準用之列）、第四百三十六條之二十九第二款、第四百四十九條第一項，分別定有明文。
二、本件上訴人起訴主張其於八十四年二月七日，向被上訴人申請無自用住宅房屋貸款一百九十萬元，並立有借據約定載明「貸款屆滿一年後，仍依無自用住宅貸款利率，按新訂基本放款利率加原加碼（１．５碼）計息」，並無加四碼計息之字樣，詎被上訴人三年來均違約超收利息，原判決顯違反消費保護法第十三條、第十四條、第十七條規定而有違背法令之情形，自應返還自八十五年二月至八十七年十二月止超收之利息；另被上訴人顯有過失，爰依消費者保護法第五十一條規定請求被上訴人給付二萬九千二百元之懲罰性違約金。被上訴人則以兩造間有關無自用住宅貸款利率之加碼規定，由被上訴人八三高銀審一字０００九號函顯示按「基本放款利率加四碼計收，機動計息」，並未違反財政部規定；及財政部依行政院消費者保護委員會函文指示各金融機關修改相關個人貸款契約係在本件借款契約訂定之後；又借貸之法律行為，利率為契約必要之點，消費者無不明瞭即於借據上簽章之理，依民法第一五三條、第四七五條規定，系爭貸款契約於兩造間有效成立；又參照實務上見解，被上訴人收取利息所適用之利率，並未超過法定最高利率之限制，上訴人依借據之約定所已收取之利息，上訴人無權請求返還等語，資為抗辯。
三、按「契約之一般條款未經記載於定型化契約中者，企業經營者應向消費者明示其內容；明示其內容顯有困難者，應以顯著之方式，公告其內容，並經消費者同意受其拘束者，該條款即為契約之內容。」、「契約之一般條款未經記載於定型化契約中而依正常情形顯非消費者所得預見者，該條款不構成契約內容。」，固為消費者保護法第十三條第一項、第十四條所明定，然此係指定型化契約條款所列之條項，如係屬於非有必要由消費者加以考慮之異於通常慣行之事項，即不具合法存在之理，如以之為定型化契約條款之內容，即應使不生效力，而本件上訴人以借據背面其他還款方式為所謂特別條款並未明載固定加碼多少，上訴人不得而知被告銀行會有加四碼計息之動作，認屬違反前揭消費者保護法第十四條及第十三條規定云云，然查本件借據背面載之其他還款方式，顯係兩造就借款後分期償還計息方式之約定，雖就其中加四碼計息雖未以明文記載，然已載明「其利率依本行無自用住宅貸款利率，採機動計息，於每年三、六、九、十二月之二十一日定期調整一次。」，非屬異於通常慣行而無必要由消費者加以考慮之事項，自與前開消費者保護規定之情形不同，上訴人主張此約定違反前開規定，即有不合。
四、次按中央主管機關雖得選擇特定行業以公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項，而違反前項公告之定型化契約之一般條款無效，固為消費者保護法第十七條所明文，惟目前業經主管機關公告之定型化契約範本僅汽車業及電器業，並不包括銀行業在內，是上訴人主張系爭借款契約違反消費者保護法前揭規定，亦有未洽。
五、又按消費者保護法第五十一條係明文規定：「依本法所提之訴訟．．．．消費者得請求．．．．懲罰性賠償金」，查消費者得依消費者保護法提起訴訟之依據法條，計有該法第七條第三項、第八條第一項、第九條、第二十條第三項、第二十三條第一項、第四十九條、第五十條等，故消費者保護法第五十一條：「依本法所提之訴訟．．．．」，顯然係指依上開消費者保護法規定所提起之訴訟，本件上訴人雖主張被上訴人所為違反前揭消費者保護法之規定而提起本訴，然其所主張之消費者保護法相關規定，均僅涉及契約是否因而無效，並非請求權基礎，其併請求依該法第五十一條判賠懲罰性賠償金，應無從准許。
六、又本件上訴人雖以原審判決不以借據契約明訂條文內容為審判依據，且將有利被告之第三條第一項條文，故為排除適用，有違民事訴訟法第四百六十九條第六款規定及該條款文是本借款契約中最具公平合法之條文，將之排除使上訴人權益無端受損，一審判決有違民事訴訟法第四百六十八條規定云云；惟查原審雖認定兩造契約其他還款方式係屬特別條款應排除借據第三條之約定，然此係屬原審解釋契約認定事實有無錯誤之問題，並非判決違背法令，且原審業經敍明其判決之法律上理由，原審判決並無不適用法規或適用不當之當然違背法令情形存在；而民事訴訟法第四百六十九條第六款規定於小額訴訟並無準用，亦為同法第四百三十六條之三十二所明定已如前述，上訴人主張原審判決違背民事訴訟法第四百六十九條第六款規定亦有末洽。
七、上訴人另以財政部八十八年五月十八日台財融第00000000號函有關無自用住宅貸款利率加碼計算規定第五項貸款利率業經載明「貸款利率如採機動利率計息者，其放款加減碼應固定」，認系爭借款契約按新訂基本放款利率加原加碼（１．５碼）計息」，並無加四碼計息之字樣，被上訴人按四碼計息顯有違背前開規定云云。惟經本院函財政部金融局查詢結果，前揭無自用住宅者購買自用住宅貸款要點，係於八十四年七月十五日修正後始規定如採機動利率計息者，其放款加減碼應固定，亦有該局八十九年七月二十六日台融局（二）第0000000號函可稽，而兩造借款契約係於八十四年二月七日訂定，在前揭要點修正之前，並無違反前開要點規定之情形，附此敍明。
八、綜上所述，原審判決並無上訴意旨所指違背法令之情形均已如前述，揆諸首揭說明，上訴人不得提起本件上訴，上訴人猶執上開事由指摘原判決違背法令，為無理由，應予駁回其上訴。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百三十六條之三十二第二項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 四 日
臺灣高雄地方法院民事第六庭~B審判長法官 陳明富~B法 官 吳文婷~B法 官 林玉心右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 四 日~B法院書記官 鄭裕一