臺灣高雄地方法院民事判決 八十八年度簡上字第二一三號
上 訴 人 甲○○○
丁○○庚○○戊○○丙○○己○○右六人共同訴訟代理人 溫三郎 律師 住高雄市○○○路○○○號三樓之一被 上訴人 乙○○訴訟代理人 黃進祥 律師 住高雄市市○○路○○○號七Ｆ之一訴訟代理人 鄭淑貞 律師 住高雄市市○○路○○○號七Ｆ之一右當事人間請求確認通行權事件，本院判決如左：
訴之聲明
一、上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。
二、訴訟費用由上訴人等負擔。
三、如為被上訴人不利判決，願供擔保，請准予為假執行。答辯之理由
一、爰用第一審之主張及理由。
二、按民法第七百六十五條固規定「所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處
其所有物，並排除他人之干涉」，然該條所表彰者為所有權之積極及消極權能，僅為 有權之內容，並非得為請求權基礎之依據，而為貫徹此一所有權之積極權能，不容他 干涉而得以排除之，其排除方法需依民法第七百六十七條規定為之，是民法第七百六 七條始為所有權遭侵害時，得訴請主張權利之請求權基礎，是本件上訴人起訴爰引民 第七百六十五條規定提起本訴，自無理由。退一步言，縱使當事人於前審時主張民法第 百六十五條，同時有主張民法第七百六十七條之意。惟查，民法物上請求權須為所有 對於無權占有或侵奪其有物者，請求返還。或行為於有妨害其所有權或有侵害之虞， 得請侵害人除去之。然本件中上訴人所請求通行之系屬防空避難通道，而系爭防空避 空間除經 鈞院於八十七年七月十三日上午十時至現場勘驗之系編號（Ａ）、（Ｂ） （按編號（Ａ）通往地下室築有一道鐵門，編號（Ｂ）為緊急逃生口（鐵爬梯），見 ⒎⒔勘驗筆錄，證物一）兩個通道口外，另有第三個通道可通往地面一樓，是上開系 編號（Ａ）、（Ｂ）並非系爭防空避難空間之唯一入口，況系爭防空避難空間現正由 告戊○○、己○○違法出租予第三人陳美祺經營「我的牛仔」服飾店，準此，原告戊○○、己○○既已違法使用該防空避難室，而該防空避難室現況對外主要出入口又非上開系爭編號（Ａ）、（Ｂ）二處，而係通往文橫二路一六七巷之樓梯口，目前該通道， 該巷內精品服飾店林立，即新崛江商場）為「我的牛仔」服飾屋營業使用中。而原有鋼筋水泥及編號（Ａ）之鐵門現均早已遭工務局全部拆除，此見 鈞院於八十七年十一月二十五日上午十時至現場勘驗自明（此乃第二次勘驗），則該通道顯已暢行無阻，即非民法上所謂通行權爭執之範疇。是故，原告等任意提起本訴請求通行，於法自有未合。
三、又查上訴人所請求通行之通道，已經 鈞院於八十七年十一月二十五日上午十時第二次至現場勘驗結果，系爭編號（Ａ）通往地下室之鐵門（原以活動栓栓住）現業已不存在，此業據 鈞院上開勘驗自明，是該入口顯然暢行無阻，並非封閉，則該系爭大樓住戶有使用該法定防空避難空間之必要，即可隨時進入該空間避難。又法定防空避難空間現時法令規定平時並不開放及作為他用，僅在緊急有防空避難之需要時，始行開放供大樓住戶防空避難之用，而原告戊○○、己○○卻將該防空避難空間擅自出租他人（陳美祺）作為服飾店之用，渠所為不但使該空間完全喪失防空避難之功能，卻還無理要求鈞院判決保護其非法之權利（況原有水泥阻隔及系爭編號（Ａ）通往地下室之鐵門均已除，現該通道已暢行無阻，原告等自無再行主張通行權之必要）。另倘上該非法權利 准許，亦即提供該違法竊佔防空避難空間之「我的牛仔」服飾店人員作為通行之用，讓 「我的牛仔」服飾店繼續違法占用經營，俟該樓住戶有防空避難之需要時，在該服飾店堆滿大批服飾之情況下，該防空避難空間既無法發揮其功能，屆時全體大樓住戶之身家、性命勢必危在旦夕，造成無法彌補之傷亡。又系爭編號
（Ｂ）部分雖係一般防火逃生階梯，唯僅以一鋁質活動鐵蓋蓋住，若有緊急事故發生，亦可將活動鋁質鐵蓋開啟以供逃生。是系爭編號（Ｂ）部分之入口係供大樓全體住戶防空避難及逃生之用，而非僅供原告戊○○、己○○等人一己私用及非法違規使用（即出租予他人作為服飾店之用，且「我的牛仔」服飾店已將此入口做風管之用而封閉大半），是原告等非法權利自不值得維護，故原告等之請求，自無理由。
四、另按公寓大廈管理條例第十六條第二項固規定「住戶不得於防火間隔、防火巷弄、樓梯間、共同走廊、防空避難設備等處所堆置雜物、設置柵欄、門扇或營業使用或違規設置廣告物或私設路障及停車位侵佔巷道妨礙出入。」，惟同法條第四項亦規「住戶違反第三項規定時，管理負責人或管理委員會應予制止或按規約處理，必要時得報請地方主管機關處理。」，前開法條之立法目的，乃在於維護公共衛生、公共安寧和公共安全，為落實住戶自治精神，而予以規定先由管理組織制止，再報請主管機關處理，又依同條例第五十條規定「本條例第六條、第九條、第十五條、第十六條、第二十條、第二十五條、第二十七條及第四十六條主管機關處理事項得授權鄉、鎮、市區公所辦理」，是依前開法條規定以觀，其主要立法目的既在維護公共衛生、公共安寧及公共安全，即與因私人所有權遭侵害而得提起民法訴訟之相關規範目的不同，況依同條例第十六條第四項既規定必要時得報請地方主管機關處理已如前述，則違反公寓大廈管理條例第十六條第二項規定者，僅得報由行政管理機關（即地方主管機關）為行政管理，屬於國家各行政機關權限內之作用，而非得據為民事訴訟之請求權基礎甚明，是告爰引前開規定請求通行權，所訴為無理，不應准許。
一、按民法第七百六十五條所定「所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉」，雖學理上稱之為所有權之內容，惟依該條規定所有人於法令限制之範圍內，除有使用、收益、處分之權能外，尚明定並排除他人之干涉，換言之，凡有不當之干涉而影響所有權行使之完整者，均在排除之列。本件地下室「店舖」部分為戊○○、己○○與被上訴人共有，地下室其餘部分則為兩造共有，地下室登為法定防空避難室，既為防空避難室，故依法令規定尚需設置多處出口，俾供除兩造外，及其他共同居住在該大樓全體住戶及眷屬得以出入，以免發生公共危險，而本大樓地下一樓分別設有如附圖之Ｂ、Ｃ二處緊急出口，以利逃生，詎被上訴人為顧一己之利，分別將前開Ｂ、Ｃ二處出入口封閉，致使該地下室防空避空間之功能喪失殆盡，危及整棟大樓所有之公共安全，為維持所有權之完整，依民法第七百六十五條排除被上訴人之干涉，自無不合。再者，依民法第七百六十五條之反面解釋，所有權人在法令限制範圍內，不得自由使用、收益、處分其所有物。質言之，本棟大樓一樓雖係被上訴人所有，惟系爭Ｂ、Ｃ二處出入口依法既供全體大樓住戶逃生避難之用，被上訴人自不得堆置雜物或設置障礙物，以利通行。又依公寓大廈管理條例第十六條第二項規定「住戶不得於防火間隔、防火巷弄、樓梯間、共同走廊、防空避難設備等處所堆雜物、設置柵欄、．．．防害出入。」亦為前開民法第七百六十五條反面解釋，即所有人於法令限制之範圍內，不得自由使用、收益、處分其所有物，亦為上訴人依法得訴請排除障礙之依據。此外，依民法第一百四十八條第一項規定「權利之行使，不得違共反公共利益或以損害他人為主要目的。」亦即權利之行使不得違反公共利益，若有違反公共利益，即應限縮，不得自由行使，除亦為民法第七百六十五條所謂之「法令限制」外，同時被上訴人在系爭Ｂ、Ｃ二處出入口分別以障礙物封閉，危及整棟住戶之公共安全，顯係違反公共利益。
二、按審判長應向當事人發問或曉諭，令其陳述事實，聲明證據或為其他必要之聲明及陳述，其所聲明或陳述有不明瞭或不完整者，應令其敘明或補充之，民事訴訟法第一百九十九條第二項定有明文。
查所有權之權能或內容與所有權之作用，雖分別規定於民法第七百六十五條及第七百六十七條，惟實際上兩者為一體兩面，無分軒輊，主張民法第七百六十五條，尤其是「排除他人之干涉」，應認所有人有積極權能之作用，民法第七百六十七條乃係該所有權能內容之具體化規範耳，故當事人主張民法第七百六十五條時，同時應有主張民法第七百六十七條之意。又就法條之如何適用，係法院之職權，無待當事人之主張，亦不受當事人之拘束，如認當事人誤引法條，法院仍應就正確之法條加以引用。退而言之，縱法院在審理過程如認當事人之主張究係法律關係或法條錯誤，甚或法律關係表示不明確，依民事訴訟法第一百九十九條第二項規定，審判長應向當事人發問或曉諭，無斟酌權限。本件被上訴人本於所有權之作用及法律關係提起本訴，本包含民法第七百六十七條，縱被上訴人漏未援引而審認為有必要，自應依職權適用法條。即使認為法律關係不明確，仍應依法行使闡明權。
三、另按公寓大樓管理條例第十六條第二項、第四項等規定，其立法目的，固在維護公共衛生、公共安寧和公共安全，乃為落實住戶自治精神而設，故多規定「得」報請地方主管機關處理，惟非謂凡有公寓大廈管理條例規定事項發生必皆「應」報請主管機關處理，而將之列為行政管理或行政訴訟之列；此稽該條規定「住戶違反前三條規定，管理負責人或管理委員會應予制止或按規約處理」，於「必要時得報請地方主管機關處理」自明，原判決理由容有誤會。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 十四 日
臺灣高雄地方法院民事第二庭~B法 官 朱玲瑤右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀。
~B書記官 張乃昇中 華 民 國 八十九 年 三 月 十四 日