臺灣高雄地方法院民事判決 八十八年度簡上字第三六八號
上 訴 人 丙○○訴訟代理人 張蓉成律師被上訴人 甲○○訴訟代理人 乙○○右當事人間請求給付買賣價金事件，上訴人對於中華民國八十八年七月三十日本院鳳山簡易庭八十八年度鳳簡字第三五０號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
右廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）依雙方所定不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），其中有關第二期款之給付，業已約明在民國八十七年十月三十日備齊一切過戶資料時，買方（即被上訴人）即應用時給付予上訴人，而上訴人業已照約定將一切過戶資料交付予承辦代書，惟被上訴人（買受人）卻執不相干之挑剔說詞拒絕履行，其已先行違約。
（二）上訴人亦曾在八十七年十一月四日即同年十一月六日分別繕發存證信函予被上訴人，內容已明白告知其違約在先而主張「沒收」其買賣價金為何此證據資料，不獲採信？而被上訴人於上訴人寄發前開二封存證信函表示「沒收」其價金後，方才於八十七年十一月二十一日、八十七年十一月二十七日回覆而寄存證信函予上訴人，惟其價金已遭沒收，此持來之信函根本不生任何效力。上訴人於八十七年十一月二十一日收到被上訴人存證信函後，即前往被上訴人家中，詢問為何有擋水短牆之問題，並要求履行買受房屋被拒。此有證人可證。
（三）有關被上訴人吹毛求疵之[矮牆」、「二樓雨遮」部分，在尚未正式簽約之時，即已建構完成，且被上訴人在買受前開房地時事先均已至現場觀看，明白認知有此建物之存在，結果不在正式簽約及付第一期款時提出此部份之問題（甚至於此時提出，上訴人亦無加以拆除之義務，蓋其事先業已認可而同意買受），反而在付第二期款時，方才無端提出此挑剔之無關事項。
（四）且縱使鈞院認為買賣標的有此瑕疵，依民法第三百五十九條但書規定，此瑕疵為「矮牆」、「遮雨棚」，其反而會增加系爭標的物之使用效能，買受人縱使不受用，亦僅將之拆除即可，此瑕疵情況根本不甚嚴重，依前開條文但書之規定：「但依情形解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金」，本件被上訴人主張解約賠償，亦於法不合。
（五）被上訴人稱因上訴人未將出售房屋外後院違建擋水短牆拆除，兩造所簽買賣契約，因而拒絕按期簽約，並要求返還系爭系爭被沒收之違約金新台幣（下同）二十萬元，然系爭房屋之擋水牆早已於八十七年十一月十八日拆除。
三、證據：援用原審之立證方法，另提出存證信函影本一件、大統名人街大廈管理委員會證明書影本一件等為證，並聲請訊問證人康文馨。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：第二次存信函收到後有出面協，上訴人不同意拆除，要我們先履約。而後法院要查封才拆除，拆除也未知會我們，而且上訴人也將房屋賣給他人。
三、證據：援用原審之立證方法。
丙、本院依職權訊問證人徐榮龍。理 由
一、本件被上訴人起訴主張：被上訴人向上訴人購買坐落高雄縣鳳山市○○街○○○號房地壹戶 (下稱系爭房屋)，於八十七年十月二十六日簽約，並支付簽約款二十萬元，惟簽約後該大樓大統名人街管理委員會（下稱管委會）告知上訴人系爭房屋有屋外矮牆及二樓雨遮部分之違建，被上訴人始知系爭房屋有違建之情形，此有管委會之公告一份及照片數幀可憑，並有證人徐榮龍可證。被上訴人發現有上開瑕疪後，隨即依約通知上訴人改善，並暫停後續用印、完稅手續，惟上訴人均置之不理，上訴人不得已分別於八十七年十一月二十一日、同年月二十七日寄發存證信函通知上訴人改善，如未依期改善即解除契，要求被告返還簽約金二十萬元及給付違約金二十萬元等語，惟上訴人仍置之不理，並將系爭房屋售予他人，且拒不返還簽約款。依雙方簽訂之系爭買賣契約第四條第一款約定：本買賣不動產，乙方 (上訴人)保證產權清楚，如「有他人主張權利」或設定他項產權及租賃關係，應由乙方於甲方 (被上訴人)付清尾款以前速予理清，若甲方因此受有損害時，乙方負完全賠償責任。又同契約第七條第一款、第四款約定：「甲乙雙方其中之一方如未按本契約條款約定履行，經他方催告通知後仍不履行時，他方得逕行解除本契約。」、「....，如乙方毀約不賣或給付不能或不為給付或有其他違約情事時，甲方除得解除本契約外，乙方同意立即將所收款項如數退還甲方，並於五日內按所收款項同額計算違約金支付予甲方，以為違約損害賠償。
....。」被上訴人不得已提起本件訴訟，訴請上訴人返還買賣簽約金二十萬元，及給付違約金二十萬元。上訴人則以：我們曾數次通知被上訴人進行後續買賣手續，反而是被上訴人避不見面，且那矮牆是為了安全而設置，並非違建，被上訴人要求拆除，我們也已拆除，被上訴人未於約定之期間內履行相關付款事宜，是被上訴人違約在先，上訴人因無法繳交房屋貸款，急於出售系爭房屋變現，不得已只好另找買主。當初上訴人繳不出房屋貸款，請住商儘快賣屋，住商介紹被上訴人買屋，簽約後上訴人將資料都交給代書，並等被上訴人來蓋章，結果被上訴人沒有來，上訴人還寫了二次存證信函，後來被上訴人才來，但也沒有提到違建問題，被上訴人是故意找毛病，後來上訴人將圍牆打掉，被上訴人仍不來履約，本來是賣被上訴人二百八十五萬元，陽台是附屬建物，並不能算是建築物的瑕疪，被上訴人之主張非有理由等語置辯。
二、本件被上訴人主張之事實，固據其提出不動產買賣約書一份、存證信函二份、公告影本一份、照片七幀為證，然上訴人否認有違約，並稱所謂「矮牆」、「遮雨棚」並非瑕疵，則本件兩造爭執之要點即在於前開「遮雨棚」、「矮牆」，是否即為兩造所稱之瑕疵，而被上訴人可否以此解除契約？經查：
（一）前開矮牆及遮雨棚於兩造簽訂系爭買賣契約時即已存在之事實，為兩造所不爭執，另證人徐雲龍亦到庭證稱，「簽約時沒有問題，也都知道有矮牆之存在」（見本院八十八年十二月二十七日準備程序筆錄），足見系爭房屋上之矮牆及遮雨棚為簽約時為兩造所知悉，而被上訴人亦未表示於交屋時需拆除等情堪可認定。
（二）依雙方簽訂之系爭買賣契約第四條第一款約定：本買賣不動產，乙方 (上訴人) 保證產權清楚，如「有他人主張權利」或設定他項產權及租賃關係，應由乙方於甲方 (被上訴人)付清尾款以前速予理清，若甲方因此受有損害時，乙方負完全賠償責任。又同契約第七條第一款、第四款約定：「甲乙雙方其中之一方如未按本契約條款約定履行，經他方催告通知後仍不履行時，他方得逕行解除本契約。」、「....，如乙方毀約不賣或給付不能或不為給付或有其他違約情事時，甲方除得解除本契約外，乙方同意立即將所收款項如數退還甲方，並於五日內按所收款項同額計算違約金支付予甲方，以為違約損害賠償。....」。按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之詞句，民法第九十八條定有明文。而系爭契約中之如「有他人主張權利或設定他項產權及租賃關係」等語，參酌契約前後字句，應係著重於出賣人需保證產權清楚，亦即出賣人即上訴人對於系爭房屋需擁有完整之所有權，而違建雖屬法律上所不允設置之建物，然其所有權仍屬原始起造人，則縱系爭房屋之擋水矮牆、遮雨棚為違建，然仍屬被上訴人所有，第三人不得主張其權利，而管委會縱然認定違建，而要求拆除，但仍非屬第三人主張對系爭房屋有所有權，自與兩造所訂契約第七條第一款、第四款所約定之保證產權清楚，如「有他人主張權利或設定他項產權及租賃關係」不同，故被上訴人自不得以此主張上訴人違反契約規定。
（三）被上訴人另主張上訴人違反契約，經催告後仍不履行，並已將系爭房屋轉賣他人等情，然此為上訴人所否認。系爭買賣契約第七條第一款、第四款固約定：「甲乙雙方其中之一方如未按本契約條款約定履行，經他方催告通知後仍不履行時，他方得逕行解除本契約。」、「....，如乙方毀約不賣或給付不能或不為給付或有其他違約情事時，甲方除得解除本契約外，乙方同意立即將所收款項如數退還甲方，並於五日內按所收款項同額計算違約金支付予甲方，以為違約損害賠償。.... 」，然按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文，本件上訴人既未違反契約之所定，則縱被上訴人催告上訴人應排除遮雨棚等違建，被上訴人亦不得逕行解除契約，況上訴人也已將遮雨棚、矮牆等拆除，此有管委會證明書一紙附卷可憑，則上訴人顯然已於被上訴人給付尾款前清理完畢，自亦不違反契約。又上訴人堅決否認系爭房屋已轉賣他人，並表示如被上訴人繳納買賣價金，隨即可移轉不動產之所有權，則被上訴人自應就上訴人已將系爭房屋轉賣而給付不能之事實負舉證之責，被上訴人既無法證明被上訴人已給付不能，則上訴人顯然未違反兩造所訂系爭買賣契約之所定。
三、綜上所述，被上訴人主張上訴人違反契約而本於契約解除權，請求上訴人給付已支付之買賣價金及違約金，於法自屬無據，不應准許。原審命上訴人給付買賣價金及支付違約金，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判如主文所示。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對於本院前揭認定不生影響，毋庸再予審究，併此敘明。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 十一 日
臺灣高雄地方法院民事庭~B審判長法官 蘇秋津~B法 官 郭錦茂~B法 官 陳嘉惠右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
~B法院書記官 蔡金保中 華 民 國 八十九 年 二 月 十一 日