臺灣高雄地方法院民事判決 八十八年度簡上字第四二八號
上 訴 人 丙○○訴訟代理人 蔡建賢律師複代理 人 陳妙泉律師被上訴 人 乙○○ 住
甲○○○ 住右當事人間請求確認房屋所有權存在事件，上訴人對於中華民國八十八年九月三十日本院旗山簡易庭八十八年度旗簡字第三二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審簡易之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：㈠按民事訴訟之起訴應具備訴訟要件，其中被上訴人之訴須有正當之利益或必要
，亦稱權利保護之利益，而確認之訴，被上訴人必須有即受確認判決之法律上利益，此為民事訴訟法第二百四十七條所明定，且為學說及法院實務承認之見解。尚且，違章建築物雖為地政機關所不許登記，尚非不得以之為交易之標的，原建築人出賣該建築物時，依一般法則既仍負有交付其物於買受人之義務，則其事後以有不能登記之弱點可乘，又隨時主張所有權為其原始取得訴請確認，勢無以確保交易之安全，認此種情形即屬所謂無即受確認判決之法律上利益應予駁回，是其確認所有權存在之訴既應駁回，則基於所有權而請求撤銷查封，自亦無由准許，此為最高法院多起判決所承認。
㈡本件原審判決以被上訴人與訴外人黃鯤潮間就系爭房屋之買賣移轉並無書面，
而否認被上訴人已出售系爭房屋之事實，乃適用法令錯誤之判決。查高雄縣○○鄉○○段四二一之二八四地號土地乃國有山坡地，前由被上訴人承租，被上訴人固曾建造系爭永富村富田五號房屋於基地上，惟被上訴人將前揭國有地承租權轉讓訴外人黃鯤潮，而其上系爭房屋亦一併轉讓予黃某，黃某因不具自耕農身份，遂以妻黃莊蒼娥名義受讓承租，迨民國八十一年間黃鯤潮於前開土地上闢地建墓，因墓地遭人放羊污損，八十三年間黃某商請上訴人丙○○代其看管墓地，並以系爭房屋及其所在墓地為代價，丙○○遷入戶籍，申請電力而後辦理承租系爭房屋基地事宜等情，有訴外人黃鯤潮八十四年間，向財政部國有財產局台灣南區辦事處，聲請撤銷丙○○承租權聲請書謂「系爭四二一之二八四地號土地上，有門牌內門鄉永富村富田五號建築物，係由乙○○（代理人甲○○○）出讓與聲請人之亡妻黃莊蒼娥，有國有公地承租權讓渡契約書第六條載明包括一切地上物（含建築物、果樹）甚明」等語，又被上訴人甲○○○於電話中亦坦承系爭土地及房屋承租權，業已轉讓黃鯤潮乙節，業經上訴人提出其與甲○○○間話錄音帶一捲，經台灣高等法院高雄分院當庭播於電話錄音帶，被上訴人甲○○○於上揭庭訊坦承於電話中曾如此說，目的要上訴人遷出戶籍（以上事實有原審所附之判決書等證物可稽）。
㈢謹按不動產之買賣契約並不以書面為必要，而民法第七百六十條所稱之「移轉
行為」乃指物權行為，又不動產之物權移轉固應以登記為準，惟房屋未經保存登記無法移轉，但仍可為交易之標的，若所有權人業已出售且交付該未經保存登記之房屋，則原始所有權人即不得再行主張或確認其權利，此為學說及法院判例一貫之見解，毫無異議。本件系爭未保存登記房屋業經被上訴人出售予黃鯤潮並交付之，而黃鯤潮再交付予上訴人，否則，為何系爭房屋會在上訴人占有使用數年，而被上訴人皆無異議？而本件原審判決竟以系爭房屋未經書面移轉行為，而否認被上訴人與黃鯤潮間之買賣契約，誠屬倒果為因之適用法令錯誤之違法。
㈣末查，系爭房屋未經保存登記，無位置、面積可資確定登記，而原審判決竟未
載明其位置、面積即下判決，如此之判決並無實益，縱可確定，尚有糾紛，故其判決自屬違法。
㈤本件被上訴人縱可證明為系爭房屋之所有人，惟其既已將系爭房屋出售予訴外
人黃鯤潮，且黃鯤潮又已轉讓予上訴人，其間雖因系爭房屋未有保存登記而無法辦理所有權移轉登記，惟依最高法院前揭判例見解，被上訴人既已將系爭房屋使用管理處分權出讓移轉予他人，上訴人之占有並非無權占有，而被上訴人之確認所有權之訴，並無權利保護之利益，其確認之訴亦無確認利益。
三、證據：援用原審之立證方法，另提出最高法院判例二則為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：㈠上訴人提起上訴，仍執陳詞，濫指被上訴人提起確認之訴，無即受確認判決之
法律上利益，並引用顯與本件情形不同事實、見解之最高法院四十九年台上字第一八一三號，五十年台上字第一二三六號判例為主張，自非的論，不足採為上訴人有利之認定。
㈡按「法律關係之存在是否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而
此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第二百四十七條之規定提起確認之訴，兩造系爭之債權金額，既為構成法律關係之重要內容，如不訴請確認，則上訴人主張之權利是否存在無法明確，且其聲請拍賣抵押物之裁定，亦將無法執行，不得謂上訴人在私法上之地位無受侵害之危險，揆之首開說明，上訴人提起本件確認之訴，以排除此項危險，即與上開法條之規定，並無不合」，最高法院五十二年台上字第一九二二號著有判例可循。查本件情形，實無上訴人所主張「高雄縣○○鄉○○○段四二一之二八四地號國有山坡地，前由被上訴人承租，被上訴人將前揭國有承租權轉讓訴外人黃鯤潮，而其上系爭房屋亦一併轉讓予黃某．．．」等事實，為被上訴人否認，上訴人未能就其主張有利之事實負舉證責任，空言無據，自亦不足採為有利上訴人之認定。
㈢何況被上訴人就其主張之事實，有上訴人自民國五十七年九月二日，原始建築
並設籍於系爭房屋之戶籍謄本及土地地籍圖謄本，國有公地承租權讓渡書，且全村人均知該標的物係被上訴人所原始建築，並經證人李春香到庭供證，已足證明系爭房屋為被上訴人原始建築，而屬原告二人所共有，又系爭房屋基地○○○鄉○○○段四二一之二八四地號，被上訴人建築房屋後改為建地，自始未承租，惟系爭房屋係塔建於四二一之二八四地號上。而出讓與黃莊蒼娥（已死亡）者為同段四二一－二七七、四二一－二八五、四二一－二八八、四二一－
二八九、四二一－二九０、四二一－二八一等六筆旱地（原判決漏四二一－二八一），當然不可能包括系爭四二一－二八四地號，蓋被上訴人自始既未承租系爭四二一－二八四號土地，焉有出讓系爭四二一－二八四地號土地﹖而將系爭房屋，亦一併轉讓予黃莊蒼娥﹖更不可能將未承租之系爭土地轉讓與黃某之事實，不難稽之公有耕地租賃契約書及國有公地承租權契約書上均無系爭四二一－二八四地號土地自明，亦為原判決所認定之事實，並於判決理由內載明在卷，上訴人提起上訴，空言抗辯，濫指原判決適用法令錯誤，已見其上訴為無理由。
㈣上訴人對系爭房屋及基地即四二一－二八四地號之承租，出讓等，故為不實之
主張抗辯如上述，又有進者，系爭房屋基地即四二一－二八四地號，地目建，面積０．０三四九平方公尺（見土地登記簿謄本），系爭房屋面積約占系爭土地之二分之一，即０．０一七０平方公尺（約五二．七八坪），則房前庭園亦約五十餘坪而已，姑且不論被上訴人未曾出讓系爭房屋及基地，且黃莊蒼娥既承讓上開六筆旱地（不包指系爭房屋與基地），則黃某之八十一年間造墓埋葬其祖先骨灰後，又先後埋葬其母親及妻黃莊蒼娥而建墓等，當係在其承租之同段四二八－二八一地號面積達五公頃又五二七四平方公尺之土地內，（見公有山坡地出租造林契約書），豈有在被上訴人所有系爭房屋庭院建地建墓之理﹖應為上訴人所得見而明知之事實，詎上訴人竟胡扯「黃某在系爭房基地四二一－二八四號建地上建墓」，已屬天大謊言，且謂「墓地遭人放羊污損，黃某商請上訴人代其看管墓地，並以系爭房屋及其所在墓地為代價」云云，均與上開事實不符，均係上訴人信口雌黃，毫無證據以實其說，亦為黃某所否認，自亦不足為上訴人主張之有利證明。
㈤按「不動產物權之移轉，應以晝面為之，民法第七百六十條定有明文，此項書
面，除應依同法第三條之規定外，固無其他一定之方式，但其內容須有移轉特定不動產之所有權或其他物權之意思表示自不得言」（最高法院三十二年上字第四三四九號判例），是故「不動產物權之移轉，以訂立契據為契約成立之要件，未訂立書據，自不生物權移轉之效力」（最高法院十八年上字第一五九二號判例）。查本件情形，要無被上訴人將系爭房屋及其房屋基地出賣與黃莊蒼娥或黃鯤潮並交付之事實，而黃某夫妻既未承受系爭房屋及其基地，自無權利再將系爭房屋交付上訴人，且亦無事實，此項事實，自始即為被上訴人及黃某所否認，且未久知悉上訴人不法擅自主張系爭房屋為其所有而向國有財產局承租系爭房屋基地時，被上訴人即予提出異議，並訴究上訴人竊佔、偽造文書、毀損等罪責（現繫屬最高法院審判中未確定），何來上訴人所稱：「為何系爭房屋會在上訴人占有使用多年，而被上訴人皆無異議」，之事實，足認上訴人歪曲事實，強詞奪理，毫無足採，況上訴人於竊佔案，係因無占有使用，始獲無罪判決。
㈥上訴人主張「被上訴人將承租地○○○鄉○○○段○○○○○○○○號承租權
轉讓與訴外人黃鯤潮，而其地上系爭房屋亦一併轉讓予黃某」，絕非實在，有如上述事證可證明上訴人之謊言不實，而上訴人所謂黃某將系爭房屋及基地讓與上訴人等事實，自屬子虛，亦為黃某所否認，且毫無系爭房屋買賣等移轉之書面證據，空言主張，已不能為有利上訴人之認定，且黃某自始未獲得系爭房屋之權利，則上訴人如何主張均對系爭房屋之原始建築人，即被上訴人，不發生何法律上效力，自不待言。
三、證據：援用原審之立證方法。
丙、本院依職權函囑高雄縣旗山地政事務所製作土地勘測成果圖一份在卷。理 由
一、本件被上訴人起訴主張，其夫妻自五十七年以前，即向國有財產局承租坐落高雄縣○○鄉○○○段四二一之二七七、四二一之二八五、四二一之二八八、四二一之二八九、四二一之二九Ｏ、四二一之二八一等六筆山坡地共同耕作使用，並在毗鄰國有財產局所有同段四二一之二八四號建地面積三四九平方公尺內，僱工建築磚木造平房一棟即門牌高雄縣內門鄉永富村富田五號，當時因未測量，故漏未向國有財產局承租，惟上開系爭房屋確係被上訴人為原始建築而屬於被上訴人所有。被上訴人雖於八十一年三月十七日，將上開向國有財產局承租之上開六筆承租權出讓與訴外人黃莊蒼娥耕作，惟上開四二一之二八四號土地因被上訴人未承租在內，故未讓渡，有國有公地承租權讓渡契約書可稽。上訴人使被上訴人甲○○○陷於錯誤，而同意上訴人將其戶籍遷入該房屋，上訴人竟於八十三年八月三日，向國有財產局台灣南區辦事處切結稱系爭房屋為其所有，而聲請承租房屋基地，致使國有財產局陷於錯誤而將上開四二一之二八四號建地出租給上訴人，使被上訴人喪失承租系爭房屋基地之權利，有國有財產局台灣南區辦事處八十七年十一月九日台財產南管第00000000號可證。本件上訴人既主張系爭房屋為其所有而向國有財產局承租系爭房屋基地，則被上訴人對系爭房屋在法律上之地位存否不明確，而有不安之狀態存在，被上訴人私法上地位顯受侵害之危險，自有受確認判決之法律上利益，因本於所有權之法律關係，求為確認坐落高雄縣○○鄉○○○段四二一之二八四地號土地上門牌高雄縣內門鄉永富村富田五號磚木造蓋黑瓦平房一棟所有權為原告所有之判決。上訴人則以被上訴人縱可證明為系爭房屋之所有人，惟其既已將系爭房屋出售予訴外人黃鯤潮，且黃鯤潮又已轉讓予上訴人，其間雖因系爭房屋未有保存登記而無法辦理所有權移轉登記，惟依最高法院判例見解，被上訴人既已將系爭房屋使用管理處分權移轉予他人，被上訴人之占有並非無權占有，而被上訴人之確認所有權之訴，並無權利保護之利益，其確認之訴亦無確認利益等語，資為抗辯。
二、按違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人（最高法院八十六年台上字第二二六二號判決參照）。又按違章建築物雖為地政機關所不許登記，但非不得以之為交易之標的，原建築人出賣該建築物時，依一般法則，既仍負有交付其物於買受人之義務，則其事後以有不能登記之弱點可乘，又隨時隨意主張所有權為其原始取得，訴請確認，勢將無以確保交易之安全，故此種情形，即屬所謂無即受確定判決之法律上利益，應予駁回（最高法院四十八年度台上字第一八一二號判例參照）。本件兩造對於如附圖所示坐落高雄縣○○鄉○○○段四二一之二八四地號上，門牌高雄縣內門鄉永富村富田五號之房屋係被上訴人所原始建築，及該房屋為違章建築等情均不爭執，兩造之爭點乃在於被上訴人有無將該房屋之事實上之處分權移轉予訴外人黃莊蒼娥﹖及訴外人黃莊蒼娥有無將該房屋之事實上之處分權移轉予上訴人﹖本院審酌如次：
㈠被上訴人雖主張「其向國有財產局承租之土地為坐落高雄縣○○鄉○○○段四二
一之二七七、四二一之二八五、四二一之二八八、四二一之二八九、四二一之二九Ｏ、四二一之二八一等六筆山坡地，同段四二一之二八四號土地，當時因未測量，故漏未向國有財產局承租，因被上訴人未承租在內，故未讓渡」等語。惟查，縱令被上訴人就高雄縣○○鄉○○○段四二一之二八四號土地部分，並未向國有財產局承租，惟並不妨礙被上訴人將其在該萊子坑段四二一之二八四號土地上，所建造未辦保存登記房屋之事實上處分權讓予他人，且訴外人黃鯤潮（已歿，生前為一執業律師）於八十四年間，向財政部國有財產局台灣南區辦事處，聲請撤銷上訴人之承租權十，於其所提出之聲請書中載有「系爭四二一之二八四號地上，有門牌內門鄉永富村富田五號建築物，係由乙○○（代理人甲○○○）出讓與聲請人（即訴外人黃鯤潮）之亡妻黃莊蒼娥，有國有公地承租權讓渡契約書第六條載明：包括一切地上物（含建築物、果樹）甚明」等語，此有該聲請書一份附於原審卷內可稽（見原審卷第八十二頁），核訴外人黃鯤潮生前為一執業律師，若被上訴人無讓渡之事實，自無作上開記載之理。又被上訴人甲○○○曾於八十四年三、四月間，於電話中坦承系爭土地及房屋承租權，業已轉讓黃鯤潮乙節，亦經上訴人提出其與甲○○○間話錄音帶一捲，經台灣高等法院高雄分院於審理八十七年度上字第一七八四號偽造文書等案件時，當庭播放該電話錄音帶，被上訴人甲○○○於上揭庭訊坦承於電話中曾如此說，目的要上訴人遷出戶籍（見台灣高等法院高雄分院八十七年度上字第一七八四號刑事判決書理由第五點），核其所述與上開訴外人黃鯤潮於前開聲請書中所記載相符，自可信其為真實。綜上，是即可認系爭房屋之事實上之處分權，業已轉讓訴外人黃鯤潮，以其妻黃莊蒼娥之名義受讓無訛。
㈡再查受讓人即訴外人黃鯤潮與被上訴人間，並無提出相反之約定，揆諸上開判決
意旨，自應認為被上訴人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人訴外人黃鯤潮。又依上開判例意旨，被上訴人即屬所謂無即受確定判決之法律上利益，其訴自應予以駁回。
㈢上訴人雖主張「被上訴人將前揭國有地承租權轉讓訴外人黃鯤潮，而其上系爭房
屋亦一併轉讓予黃某，黃某因不具自耕農身份，遂以妻黃莊蒼娥名義受讓承租，迨八十一年間，黃鯤潮於前開土地上闢地建墓，因墓地遭人放羊污損，八十三年間，黃某商請上訴人代其看管墓地，並以系爭房屋及其所在墓地為代價，上訴人即遷入戶籍，申請電力而後辦理承租系爭房屋基地事宜」等情。惟此經訴外人黃鯤潮所否認，且經查「戶籍遷入」有甚多不同之原因，尚無法以此即證訴外人黃鯤潮有將系爭房屋及基地交付予上訴人，作為看管墓地之代價。又上訴人所述「申請電力」，應即係用電戶名過戶之申請云云，惟查實際用電人如無法取得原用戶共同簽章申請過戶時，得於明示願承繼原用戶之用電權利及義務後，單獨簽章申請過戶，此有台灣電力公司鳳山區營業處八十九年七月十七日鳳區費核字第0000－0000號函一份在卷可稽，是亦無法以上開「申請電力」，即認訴外人黃鯤潮有將系爭房屋之事實上之處分權讓與被上訴人。上訴人此部分之主張，顯不足採。惟此僅係違章建築之買受人，是否得代位行使原始建築人之權利以排除他人之侵害（最高法院四十八年台上字第三八八號判決參照），或確認其事實上處分權是否存在之情形，與本件判決之形成，並無關連，附此敘明。
三、綜上所述，上訴人抗辯「被上訴人已將系爭房屋出售予訴外人黃鯤潮，被上訴人已無即受確認判決之法律上利益」等語，自屬可信，被上訴人主張「被上訴人並無將系爭國有土地承租權及其上之房屋轉讓訴外人黃鯤潮」為不足採，從而，被上訴人本於所有權關係，請求確認系爭房屋所有權存在，為無理由，不應准許。
原審判決確認坐落高雄縣○○鄉○○○段四二一之二八四地號土地上，門牌高雄縣內門鄉永富村富田五號，磚木造蓋黑瓦平房一棟所有權為原告所有，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 六 日
臺灣高雄地方法院民事第二庭
審判長法 官 謝 靜 雯
法 官 黃 國 川法 官 陳 信 伍右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 六 日
書記官 李 梅 芬