臺灣高雄地方法院民事判決 八十八年度簡上字第四三九號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 游孟輝 律被上訴人 乙○○ 住訴訟代理人 孫志鴻 律右當事人間請求返還訂金事件，上訴人對於中華民國八十八年九月二十一日本院高雄簡易庭八十八年度雄簡字第一九Ｏ七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用，均由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）、被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）三十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（二）、第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）、按修正後之民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款之規定「訴狀送達後，
原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限」。復「契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金」，民法第二四九條第三款定有明文。被上訴人以被查封之房地為系爭買賣契約之標的，其以不能之給付為契約之標的，系爭買賣契約自始、絕對的無效，在上訴人於簽約後第二天知系爭不動產被查封，無法辦理過戶，上訴人復依民法第二百二十六條第一項、二百五十六條之規定解除契約在案；上訴人交付被上訴人之定金十五萬元，自依民法第二百四十九條第三款規定，系爭契約顯因可歸責於受定金被上訴人之事由，致不能履行，被上訴人自應負加倍返還其所受定金三十萬元之義務。另訴狀送達後，上訴人不得將原訴變更或追加他訴，然上訴人所據之事實始終同一，是以並不甚礙被上訴人之防禦及訴訟之終結，而上訴人所請求者乃係基於受領該損害及回復原狀之法律上地位，訴訟標的並未變更，上訴人僅係補充法律上之陳述，是以依修正後之民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款之規定，自得追加，被上訴人應加倍返還所受定金，即參拾萬元予上訴人，始為正當。
（二）、原審法院判決上訴人敗訴，其理由為「...... 查系爭房屋於八十八年二月
二十六日業已塗銷查封登記，故原於清償期屆至（即八十八年三月十八日之後某日）時並無給付遲延或給付不能之情事，故告行使解除權，並不具備各該法律所規定之要件...... 原告不得解除契約，...... 被告應返還已收受之定金，顯屬無據，應予駁回」云云，唯查：
１、八十八年二月二十日上訴人與被上訴人簽立買賣契約：本件買賣契約，在被上訴人保証產權清楚，無其他債權人行使權利之保証下簽立之；上訴人交付現金十五萬元為定金，被上訴人則當場交付土地、房屋所有權狀正本予上訴人立即辦理過戶事宜；因簽約日適值星期六，已無法請代書調閱土地及建物謄本辦理所有權移轉登記事宜，遂約定二月二十二日星期一至黃淑美代書處辦理所有權移轉登記事宜。
２、八十八年二月二十日，買賣契約已因不能給付，上訴人向被上訴人為解除買賣契約，要求返還定金之意思表示：
⑴、茲因雙方議定之買賣價款為三百八十萬元，而被上訴人向銀行貸款之金
額為三百九十萬元，是以，雙方於八十八年二月二十日簽約時即合意立即辦理過戶，被上訴人當場並交付過戶所需文件與上訴人，故被上訴人自應於八十八年二月二十二日負履行所有權移轉登記之義務。
⑵、八十八年二月二十二日星期一，黃淑美代書為辦理過戶事宜而調閱買賣
標的之建物及土地謄本，竟發現買賣標的物業經法院查封，無從辦理所有權移轉登記。本件買賣契約，被上訴人既應於八十八年二月二十二日為所有權移轉登記之清償，然因買賣標的物被查封而無法辦理過戶，致給付不能，顯可歸責於被上訴人之事由，在黃淑美代書處，上訴人即馬上向被上訴人為解除本件買賣契約之意思表示，則被上訴人自應負有加倍返還定金之義務。
⑶、在法院撤銷查封前，登記機關不得許被上訴人申請移轉登記，故被上訴
人負有辦理買賣標的物所有權之移轉登記義務時，係處於給付不能之狀態，從而，上訴人於八十八年二月二十二日已向被上訴人為解除本件買賣契約之意思表示；原審稱「八十八年三月十八日之後某日，原告（上訴人）行使解除權」，顯有事實未予詳究及調查之缺失。
三、證據：援用原審之立證方法，另請求傳訊證人陳淑美、李銘輝、董宗儒。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）、兩造簽訂系爭房屋買賣契約時，係由上訴人表示將文件委託其代書，且辦理
不動產登記時耗時較長，無法掌握，遂未約定辦理登記時間，惟約定上訴人辦理過戶時，被上訴人儘量配合，本件買賣並未約定過戶期限（即清償期），此由契約書第二條表明：「八十八年三月六日起利息由上訴人負擔」，更是因怕貸款事宜影響過戶情事，所為之約定，本件確未約定過戶時間。
（二）、兩造簽約時並不知系爭房屋因欠繳管理費而遭查封情事，實不可歸責於被上
訴人，且被上訴人知曉後立即繳費撤封，亦無礙契約之履行，此觀兩造契約書可知。上訴人主張解除契約，顯無理由，應駁回其上訴。
三、證據：援用原審之立證方法，另聲請訊問證人周英昌。
丙、本院依職權向本院民事執行處調閱八十八年度執字第二七三八號執行卷宗。理 由
壹、程序方面、
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。又按請求之基礎事實同一者，則允許為訴之變更及追加。民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款分別定有明文。
二、經查，本件上訴人於原審時起訴主張兩造於不動產買賣契約簽訂後，始知系爭不動產被查封，無法辦理過戶，上訴人乃依民法第二百二十六條第一項、二百五十六條之規定解除契約在案，則上訴人所交付被上訴人之定金十五萬元，被上訴人自應負回復原狀之責，將上揭定金交還予上訴人。嗣上訴人提起上訴後，於本院八十九年四月二十一日準備程序中，另主張依民法第二百四十九條第三款規定，系爭契約顯因可歸責於受定金之被上訴人事由，致不能履行，被上訴人自應負加倍返還其所受定金三十萬元之義務等情，雖被上訴人表示不同意此部分之追加，此有上揭筆錄在卷可稽，惟依上訴人所據以請求之解除契約後回復原狀之基礎事實始終同一，並不甚礙被上訴人之防禦及訴訟之終結，是以依上揭法條規定，自得追加，合先敘明。
貳、實體方面：
一、本件上訴人起訴主張：上訴人於八十八年二月二十日，向被上訴人購買坐落高雄市○○區○○路○號房屋一戶，並交付定金十五萬元，嗣於同年月二十二日上訴人向地政事務所查詢，始知上開房屋因被上訴人未繳管理費而於八十八年二月五日被法院查封登記，上訴人乃於當日以電話告知被上訴人欲解除前揭買賣契約，並於八十八年三月十四日寄發存證信函予被上訴人，請求返還十五萬元之定金，詎被上訴人拒不返還，是本件顯為可歸責於被上訴人之事由致不能履行契約，為此請求被上訴人加倍返還定金三十萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。
二、被上訴人則以：兩造訂約時均不知系爭房屋被法院查封，嗣經上訴人告知後，被上訴人旋繳清管理費，並請債權人向法院撤回強制執行之聲請，而於八十八年二月二十六日即塗銷查封登記，況依兩造契約，並未約定過戶期限（即清償期），被上訴人僅需儘量配合辦理過戶，是上揭查封行為，並不影響本件契約之履行，上訴人主張解除契約，顯屬無據等語置辯。
三、上訴人主張兩造於八十八年二月二十日簽訂買賣契約時，系爭房屋已於同年月五日被法院查封登記，惟被上訴人旋即繳清管理費，請債權人撤回強制執行程序，系爭房屋已於同年月二十六日塗銷查封登記之事實，為兩造所不爭執，復有買賣契約書、土地登記謄本、建物登記謄本附卷及本院八十八年執字第二七三八號函在卷可稽，並經本院調閱上揭卷宗查證屬實，堪信為真實。而被上訴人以前揭情詞置辯，從而本件應審究者為上訴人解除權之行使是否合法？
四、經查，
（一）、依兩造所不爭執之買賣契約書，雖未明定被上訴人移轉所有權辦理過戶之日
期，惟訂約當日即八十八年二月二十日，被上訴人於上訴人交付定金十五萬元之同時，已將系爭土地所有權狀、建物所有權狀暨地下室車位使用權利證明書等相關文件（除被上訴人之印鑑外）交付予上訴人準備辦理過戶，此為兩造所不爭執，而辦理不動產登記，除上揭文件外，尚需被上訴人配合辦理印鑑證明書及蓋用印鑑，且地政機關自送件至辦妥登記，時間亦無法掌握，是以一般買賣契約書鮮有明定所有權移轉登記完畢日期，惟依本件契約書第二條表明：「八十八年三月六日起利息由上訴人負擔」等語，參以一般設有抵押貸款之不動產買賣契約書中，常以所有權移轉日為利息負擔之分界日，是應可解為被上訴人至遲應於八十八年三月五日前應辦妥所有權移轉事宜。
（二）、次按解除契約，除當事人間有保留解除權之特別約定外，非有法律所規定之
解除權不得為之。又行使法定解除權，應具備各該法律所規定之要件。最高法院八十三年度台上字第一六二八號判決可資參照。本件買賣契約並無保留解除權之特別約定，此觀買賣契約條款甚明；故原告解除權之行使是否生回復原狀及加倍返還定金之法律效果，應審究原告是否享有第二百五十四條至第二百五十七條所定之法定解除權？然查系爭房屋雖於八十八年二月五日兩造訂約前即已被法院查封，惟同年月二十二日上訴人告知被上訴人上情後，被上訴人即繳清管理費，並請債權人撤回強制執行程序，而於同年月二十六日塗銷查封登記一節，為兩造所不爭執，並有上揭執行卷可稽，則被上訴人既於兩造約定可辦妥移轉所有權登記前之八十八年三月五日以前，繳費撤封，則被上訴人並無給付遲延或給付不能之情事。故縱令上訴人於八十八年二月二十二日得知系爭不動產被查封當日，即以電話向被上訴人為解除契約之意思表示，此經證人董宗儒及李銘輝到庭證述屬實，有本院八十九年二月十七日準備程序筆錄在卷可稽，惟該日尚非兩造約定應履行所有權移轉登記之最後期日，且在上訴人通知被上訴人應配合交付印鑑證明及蓋用印鑑之前，被上訴人尚無給付義務，自無給付不能可言。上訴人逕為解約之表示，自無所據。至上訴人嗣於八十八年三月十四日寄存證信函予被上訴人請求返還定金，此有存證信函傳真紙一紙附於原審卷內可憑，惟上訴人行使上揭解除權時，被上訴人並無給付不能或給付遲延之法律所規定之要件，揆諸前揭說明，被上訴人之解除契約並不合法，故上訴人主張系爭契約已解除，被上訴人應返還已收受之定金及加倍返還定金，顯屬無據，均應予駁回。
五、原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決認系爭買賣之過戶清償係於八十八年三月十八日之後某日，是於八十八年三月初某日上訴人行使解除權時，並無給付遲延或給付不能之情事，故上訴人行使解除權，並不合法云云，雖其理由有不當之處，惟結論並無不合，是上訴人求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人追加之訴，亦無理由，已如前述，應併予駁回。
六、據上論結，本件上訴及追加之訴，均無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 十一 日
臺灣高雄地方法院民事第二庭
審判長法官 謝靜雯法 官 洪文慧法 官 朱玲瑤右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 十二 日
法院書記官 張乃昇