臺灣高雄地方法院民事判決 八十八年度簡上字第四五○號
上 訴 人 丙○○被上訴人 乙○○兼右一人訴訟代理人 甲○○右當事人間確認本票債權關係不存在事件，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審簡易之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面方面：
一、聲明：
（一）請求判決將原判決廢棄。
（二）被上訴人在第一審簡易之訴駁回。
二、陳述：
（一）按「票據債務人之抗辯事由除載明票據者外，惟於直接當事人間得以主張，不能據以對抗善意讓受票據之人，而於善意讓受後始知其抗辯事由者亦不受其對抗」，最高法院八年上字第四九八號判例參照。查被告係參加吳端輝所召集每會新台幣（下同）一萬元互助會之會員，被告為活會會員，而每次活會會員標取會款後均需簽發本票交付會首，嗣會首再分別持死會會員所簽發之本票交付活會會員俾收取會款，本件被告持有原告等簽發票面面額均為一萬元之本票五紙係會首於每次標會後交付被告，被告再交會首會款，故被告取得原告等所簽發之本票尚非出於惡意，至為明確。又按在票據上簽名者，依票上所載文義負責。票據上之簽名，得以蓋章代之，票據法第五條、第六條亦分別定有明文。查原告等既於上開本票上蓋章或簽名，依法自應依票據文義負責。另被告取得原告等所簽發之上開五紙本票乃互助會會首吳端輝所交付，而吳端輝取得原告等所簽發之上開五紙本票係原告等於每次標得會款後所簽發交付，是顯被告（即執票人）之前手為吳端輝，並非原告等，故揆之首揭判例意旨，原告等尚不得以其與被告之前手（即吳端輝）所存抗辯事由對抗被告（即執票人）。末查原告等於起訴狀中事實及理由欄三、四項中認被告明知原告等均已繳清標取之死會會金．．．云云，被告否認之，蓋被告係參加吳端輝所召集之互助會，至於吳端輝是否另參加原告甲○○所召集之互助會，及有無繳納會款等情，尚與被告無關，被告亦無從知悉，故原告等上開主張顯與本事件無關。綜上述，被告持有原告等簽發之上開五紙本票係吳端輝交付而轉讓，被告尚非出於惡意取得本票，另原告等既於上開本票簽名或蓋章，依法自應依本票上所載文義負責。
（二）本案原審判決認上訴人持有被上訴所簽發之本票五紙，面額共計新台幣伍萬元之票據債權不存在，係依被上訴人主張上訴人於八十七年十一月二十四日始主張票據權利，而此日期距系爭本票之發票日已逾三年，乃以上訴人票據之權利，已因三年不行使而時效消滅，從而准如被上訴人所請而為本票債權不存在之判決。按未載到期日之本票，視為見票即付，自發票日起算，三年間不行使，因時效而消滅，固為票據法第二十二條第一項、第一百二十條第二項所明定，惟票據法第二十二條第四項規定，票據上之債權，雖依本法因時效或手續之欠缺而消滅，執票人對於發票人或承兌人，於其所受利益之限度，得請求償還。故本案系爭本票五紙雖已罹於時效而消滅，惟發票人僅得於執票人提示時拒絕付款，尚非即可據以主張債權不存在或否定執票人對發票人之利益償還請求權，原審未見及此，致為不當判決，合先敘明。次按被上訴人於原審起訴狀所主張上訴人取得票據係出於惡意，經上訴人於原審八十八年八月二十日第一次開庭言辭辯論時，即已提出答辯狀，充分否認，經原審法官責成被上訴人再另為主張，詎於八十八年九月三日第二次開庭時，被上訴人乃另行提出本票已罹於時效而消滅之主張，原審法院旋即於次日（九月四日）不待上訴人有另提事證之機會，即為債權不存在之判決，認事顯欠衡平，用法亦顯不當。蓋由前段論述，上訴人仍享有票據之利益償還請求權，債權存在與否，亦須另為爭訟，方可論斷，率爾判決，影響上訴人之權益甚鉅，亦失司法公平審判之基本原則。
（三）另就本案被上訴人原所主張，被上訴人參與會首吳端輝之合會雖已為死會，然吳端輝與其妻葉寶珠亦分別向被上訴人甲○○跟會，且已分別標得會款，然吳端輝夫婦因倒債無力繳納死會會金，被上訴人乃與吳端輝夫婦協議以會抵會，故而主張被上訴人等於吳端輝起會之合會中得標應繳付之死會會金均已清償，被上訴人甲○○尚負擔吳端輝夫婦向其標得會款後部分未支付之死會會金債務等云。茲就被上訴人所舉理由以觀，實不適法。蓋被上訴人與吳端輝夫婦以會抵會僅當事人雙方之協議，並未各別徵得全體合會會員之同意，上訴人亦無由知悉彼等真實之協議內容為何，原即無受其拘束之理由，此其一，次就雙方所舉抵充之死會會金論，被上訴人甲○○主張除抵充不足外，尚承擔吳端輝夫婦之部分未支付會金，即被上訴人甲○○之死會會金金額較少，雙方金額不相稱，既然不相稱，則何以主張那一部分已清償，那一部未清償，劃分之標準無法明確，率爾主張上訴人所據以取得本票之會款已清償，即有選擇性適法之問題，此其二，另依民法第三百三十四條規定債之抵銷要件有四：㈠須二人互負債務，㈡其給付之種類須相同，㈢須二人之債務均屆清償期，㈣須依債務之性質可以抵銷。按被上訴人與吳端輝夫婦抵銷之會款，非純係兩人之債務，而為兩個合會之會款，牽涉人數涵蓋兩個合會之會首與會員達數十人，各別合會之標金、標會條件、期間均不同，性質亦歧異，不得任意抵銷，否則，影響數十人之權益，合會賴以存續之互信基礎即蕩然無存，此其三。末據被上訴人原所主張上訴人與會首吳端輝達成調解，同意由會首吳端輝按調解條件履行債務，按其所指係上訴人參加以吳端輝為會首之合會會員張鳳嬌、張茂盛、吳鎮、郭蘇勤、黃文富及上訴等活會會員與吳端輝就合會倒會協議償還方式之聲請調解書，惟該調解書僅請里長見證，並未正式送請高雄市三民區調解委員會作成正式調解紀錄，法律要件欠缺，而吳端輝僅支付數期後旋即違反協議未再清償，此上訴人持有死會會員甲○○、乙○○出具之本票據以請求付款，原即履行債權之必要行為，且該調解聲請書僅存在於吳端輝與活會會員張鳳嬌等六人之間，要與已標得會款之死會會員無涉，死會會員除本於誠信原則就已享利益按期繳付會款外，更不得以其他合會之債權債務關係，擅自主張抵銷，嚴重傷害活會會員權益。是故本案無論就法理與事實言，均不容被上訴人狡辯、抵賴。原審判決未見及此，逕為漠視上訴人權益之判決，實難令人甘服，為維持上訴人權益，並為適法起見，應請鈞院准如上訴聲明而為判決。
（四）按民法第一百二十五條明定：「請求權，因十五年間不得使而消滅。」而票據之出立不問其原因如何，其權利義務固應依票據法之規定，票據上之權利，對票據發票人雖因時效而消滅，但執票人對於發票人於其所受利益之限度，仍得請求償還，為票據法第二十二條第四項所明定。被上訴人對於上訴人，於其所受利益之限度之償還請求權，並未經過民法第一百二十五條所定十五年之期間，故仍得合法行使，參據最高法院三七年度上字八一五四號判例甚明。復按民法第一百四十八條規定：「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利、履行義務，應依誠實及信用方法。」被上訴人與上訴人均參加會首吳端輝起會之合會，惟被上訴已標得會款，領受會款之利益，自應依誠信原則，履行死會會員應盡之還款義務。要不得另行援引真相僅存在於被上訴與會首雙方知悉，上訴人無從臆測之其他合會債權債務相互抵銷，復執上訴取得票據係出於惡意之誣陷理由，欲推卸還款之責；況如被上訴人與會首間有通謀之行為，則上訴人之權益即可能嚴重受損，且如不同合會不符法律要件，竟允許擅自抵銷，未建立適當之防火牆，則民間合會賴以存在之互信基礎，即蕩然無存。末查民法第二百四十二條亦明定：「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。」會首吳端輝與被上訴人間因存在真相僅雙方知悉之債權債務關係，致會首怠於收取死會會金返還予上訴人等活會會員，上訴人即得主張行使債權人代位權，請求享有不當利益之被上訴人返還會款。故為維持社會誠信原則，並保障上訴人權益，應請鈞院准如上訴聲明而為判決。
三、證據：提出本院八十七年度票字第一六二二八號民事裁定影本一份、如附表所示本票影本五紙、調解筆錄影本一份、本票影本十二紙為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：
（一）兩造均參加訴外人吳端輝所召集，自八十二年九月五日起會至八十五年九月二十日完會，每會金額一萬元之互助會，被上訴人二人共計參加系爭互助會五會，該互助會標會之方式，乃係由標到會之會員，依活會人數開出相當張數之本票，交予會首，由會首將本票交給活會會員，向活會會員收取會款，待死會會員於次月繳付會款時，再由會首向活會會員取回本票交還已繳死會會款之會員。被上訴人所參加之五會皆已得標，被上訴人亦依規定簽發本票交由會首轉交活會會員收取會款，上訴人因此而持有被上訴人所簽發之如附表所示之五紙本票，故上訴人確係在系爭互助會標會時，分次取得系爭如附表所示之本票無誤。嗣訴外人吳端輝於八十四年十月間倒會，因會首吳端輝與其妻葉寶珠亦分別向被上訴人甲○○跟會，分別於八十四年四月廿五日、五月廿五日、九月十日標得會款，有原審卷附合會會單為證，吳端輝夫婦於八十四年十月底因倒債無力繳納得標之死會會金，甲○○催請繳款，吳端輝夫婦乃以其會之合會中被上訴人等得標後尚未支付之死會會金與吳端輝夫婦於甲○○起會之合會中得標後應支付之死會會金同額抵繳（即以會抵會），故被上訴人於吳端輝起會之合會中得標應繳付之死會會金均已清償，茲有葉寶珠書立之證明書附原審卷可稽，被上訴人甲○○尚負擔吳端輝夫婦向其標得會款後部分未支付之死會會金債務，上訴人明知上情，亦與會首吳端輝達成調解，同意由吳端輝按調解條件，按月清償上訴人一萬五千元，嗣吳某均有按月清償上訴人，但上訴人確扣下本票不交還會首，會首吳端輝並曾立具證明書證明此事，其後上訴人仍且持被上訴人所簽發如附表所示五紙本票向法院聲請本票裁定強制執行，被上訴人只得起訴確認系爭本票債權不存在。
（二）按票據債務人不得以自己與發票人或執票人之前手間所存抗辯之事由對抗執票人，但執票人取得票據出於惡意者，不在此限，為票據法第十三條所明訂，而所謂惡意，係指請求人明知票據被請求人與發票人或請求人之前手間有抗辯事由存在而言，合先敘明。核上訴人明知被上訴人等已繳清死會會金，亦即明知系爭五紙本票發票人（即被上訴人等）與上訴人之前手（即會首吳端輝）間存有合會債務已清償之抗辯事由並與會首吳端輝達成調解，同意由會首吳端輝按調解條件履行債務，亦有調解書附原審卷可憑。被上訴人等對會首吳端輝已無合會債務，倘吳端輝執持系爭五紙本票向被上訴人等請求付款，被上訴人等本得以債務已清償加以抗辯，上訴人既明知被上訴人等此項抗辯事由，揆之首間票據法第十三條但書規定，被上訴人等自得對上訴人亦主張此項抗辯事由，拒絕付款。又合會之債權債務關係乃存在於會首與會腳之間，而會腳與會腳間並無合會之債權債務關係存在，會腳自不得以其與會首間之合會債務向其他會腳請求，被告持有之系爭五紙本票，原因關係為其與會首吳端輝間之合會債務，核與被上訴人等會腳無涉，上訴人本不得據此原因關係請求被上訴人等給付系爭五紙本票之款項，再者，各會腳與會首間如何清償合會債務，乃會首與每一會腳間各別存在，會首同意其中一會腳與之以會抵會，用以清償合會債務。本非其他會腳所得置喙，蓋其他會腳僅得對會首主張合會債務而已，亦即由會首對各會腳負合會債務全責，已如前述，上訴人謂死會會員不得以其他合會之債權債務關係擅自主張抵銷，自非合法的論。
（三）次按見票即付之本票，自發票日起算三年間不行使，因時效而消滅，為票據法第二十二條第一項所明訂，查上訴人執持由被上訴人等所簽發如起訴狀附表所示之本票五紙，均屬未載到期日之見票即付本票，該五紙本票發票日分別為八十三年七月廿日、八十三年十二月廿日、八十四年一月五日、八十四年七月廿日、八十四年九月廿日，故自八十七年九月廿一日起，該五紙本票即均逾三年而罹於時效，而上訴遲至八十七年十一月廿四日提示後始聲請本票裁定，有鈞院八十七年度票字第一六二二八號民事裁定理由欄所載「詎於民國八十七年十一月廿四日提示均未獲付款」可證，從而上訴向被上訴人等主張系爭五紙本票之發票人責任，依上開票據法之規定，其票據權利已逾三年時效消滅，被上訴人等自無系爭五紙本票之債權存在，上訴人本不得據此請求被上訴等付款。次按票據法第二十二條第四項之因時效消滅所得對發票人主張於受利益限度內請求償還（即利益償還請求權），需發票人因發行票據取得對價，卻未付出所取得對價之義務始得為之，查上訴人明知被上訴人於吳端輝起會之合會中得標應繳付之死會會金均已清償，茲有葉寶珠書立之證明書附原審卷可稽，甲○○尚負擔吳端輝夫婦向其標得會款後部分未支付之死會會金債務，則被上訴等簽發系爭五紙本票所取得之對價業已付出，並未因此受有利益，自無票據法第二十二條第四項利益償還請求之適用。末查，被上訴人等與會首間以會抵會，核與民法第三百卅四條抵銷要件相符，上訴人故意曲解認兩合會會款非純係兩人債務，不得抵銷云云，委無足採，而上訴人與會首吳端輝達成之調解書，已請里長見證，並有上訴人之簽名及蓋章，自生民法上調解效力，豈係上訴人所能片面以欠缺法律要件為由私擅否認。綜上所述，上訴人對被上訴人等實無系爭票據權利，系爭本票債權不存在，原審判決並無違誤。
三、證據：提出合會會單影本三份、證明書影本二份、調解書影本一份、本院八十七年度票字第一六二二八號民事裁定為證。
理 由
一、被上訴人起訴主張：兩造均參加訴外人吳端輝所召集，自八十二年九月五日起會至八十五年九月二十日完會，每會金額一萬元之互助會，被上訴人二人共計參加系爭互助會五會，該互助會標會之方式，乃係由標到會之會員，依活會人數開出相當張數之本票，交予會首，由會首將本票交給活會會員，向活會會員收取會款，待死會會員於次月繳付會款時，再由會首向活會會員取回本票交還已繳死會會款之會員，被上訴人所參加之五會皆已得標，被上訴人乃依規定簽發本票交由會首轉交活會會員收取會款，上訴人因此而持有被上訴人所簽發之如附表所示之五紙本票，嗣訴外人吳端輝於八十四年十月間倒會，因會首吳端輝與其妻葉寶珠亦分別向被上訴人甲○○跟會，亦已標得會款，吳端輝夫婦於八十四年十月底因倒債無力繳納得標之死會會金，吳端輝夫婦乃以其會之合會中被上訴人等得標後尚未支付之死會會金與吳端輝夫婦於甲○○起會之合會中得標後應支付之死會會金同額抵繳（即以會抵會），故被上訴人於吳端輝起會之合會中得標應繳付之死會會金均已清償，上訴人明知上情，亦與會首吳端輝達成調解，同意由吳端輝按調解條件，按月清償上訴人一萬五千元，嗣吳某均有按月清償上訴人，但上訴人確扣下本票不交還會首，其後上訴人仍持被上訴人所簽發如附表所示五紙本票向法院聲請本票裁定強制執行，被上訴人只得起訴確認系爭本票債權不存在。上訴人則以：上訴人參加吳端輝所召集系爭互助會仍為活會，在該互助會中，每次活會會員標取會款後均需簽發本票交付會首，嗣會首再分別持死會會員所簽發之本票交付活會會員俾收取會款，本件被告持有被上訴人等簽發票面面額均為一萬元之本票五紙係會首於每次標會後交付被告，被告再交會首會款，故被告取得原告等所簽發之本票尚非出於惡意，至為明確，今被上訴人既於上開本票上蓋章或簽名，依法自應依票據文義負責。另上訴人取得被上訴人等所簽發之上開五紙本票乃互助會會首吳端輝所交付，而吳端輝取得被上訴人等所簽發之上開五紙本票係原告等於每次標得會款後所簽發交付，是顯上訴人（即執票人）之前手為吳端輝，並非被上訴人等，原告等尚不得以其與被告之前手（即吳端輝）所存抗辯事由對抗上訴人（即執票人）認被告明知原告等均已繳清標，至於吳端輝是否另參加被上訴人甲○○所召集之互助會，及有無繳納會款等情，尚與上訴人無關，被告亦無從知悉，故原告等上開主張顯與本事件無關；另本案系爭本票五紙雖已罹於時效而消滅，惟發票人僅得於執票人提示時拒絕付款，尚非即可據以主張債權不存在或否定執票人對發票人之利益償還請求權，原審未見及此，致為不當判決等語置辯。
二、按票據債務人不得以自己與發票人或執票人之前手間所存抗辯之事由對抗執票人。但執票人取得票據出於惡意者，不在此限，票據法第十三條定有明文；又票據行為為不要因行為，即不以給付之原因為要素而得成立之行為，凡簽名於票據之人，不問原因如何，均需依票上所載文義負責，除執票人取得票據係出於惡意或詐欺者外，發票人不得以自己與執票人前手所存抗辯之事由對抗執票人；又票據行為，為不要因行為，執票人不負證明關於給付之原因之責任，如票據債務人主張執票人取得票據出於惡意或詐欺時，則應由該債務人負舉證之責，最高法院四十九年台上字第六七八號、六十四年台上字第一五四０號分別著有判例。本件被上訴人主張其與被上訴人均有參加系爭互助會，其中如附表所示五紙本票乃係上訴人標得會款時所簽發交予會首即訴外人吳端輝，再由會首吳端輝持將系爭本票交付活會會員之上訴人俾收取會款，待日後被上訴人按時繳付會款時，再由會首向活會會員（包括上訴人）取回本票交還被上訴人，嗣因吳端輝於八十四年十月間宣佈系爭互助會倒會，被上訴人則於八十七年十二月間持系爭本票向本院對被上訴人聲請強制執行一情，業據上訴人提出互助會單一紙、本院八十七年度票字第一六二二八號民事裁定一份為證，並為上訴人所不爭執，堪信為實。惟被上訴人主張其得標後均有按時繳交死會會款，嗣訴外人吳端輝於八十四年十月間倒會，因會首吳端輝與其妻葉寶珠亦分別向被上訴人甲○○跟會，亦已標得會款，吳端輝夫婦於八十四年十月底因倒債無力繳納得標之死會會金，吳端輝夫婦乃以其會之合會中被上訴人等得標後尚未支付之死會會金與吳端輝夫婦於甲○○起會之合會中得標後應支付之死會會金同額抵繳（即以會抵會），故被上訴人於吳端輝起會之合會中得標應繳付之死會會金均已清償等情，雖據其提出會首吳端輝之妻吳葉寶珠出具證明書一紙為證，然縱係屬實，此抵銷會款之事實乃存在於被上訴人與被上訴人之前手即訴外人吳端輝間之事由，依前開法條規定及判例說明，除上訴人取得系爭本票具備惡意等情形外，被上訴人尚不能執此事由對抗自訴外人吳登輝處取得票據之被上訴人。而被上訴人雖又主張上訴人明知被上訴人積欠訴外人吳登會之死會會款均已與吳登輝積欠被上訴人之死會會款相抵銷，被上訴人等對會首吳端輝已無合會債務，倘吳端輝執持系爭五紙本票向被上訴人等請求付款，被上訴人等本得以債務已清償加以抗辯，上訴人既明知被上訴人等此項抗辯事由，竟仍持系爭本票向被上訴人聲請本票強制執行，顯係惡意云云，然上訴人取得系爭五紙本票，乃系透過系爭互助會正常開標並支付會款為代價分次取得，已詳如前述，故被上訴人取得系爭票據顯無惡意可言，至於被上訴人嗣後縱有以其積欠吳登會之會款債務與吳某積欠伊之會款債務相抵銷，亦係在被上訴人取得系爭本票之後，故縱使上訴人事後知悉被上訴人與訴外人吳登輝互相抵銷會款債務之事，亦不得以此推論上訴人取得支票當時係出於惡意，被上訴人上開所辯，顯不足採。
三、上訴人另主張訴外人吳登輝宣佈系爭互助會倒會後，曾與包括上訴人在內之活會會員達成調解，同意由吳端輝按月清償上訴人一萬五千元，嗣吳某均有按月清償上訴人，但上訴人確扣下本票不交還會首一節，雖據其提出調解書及證明書各一份為證，並經證人吳端輝、陳靜宜於原審時分別到庭證稱：「我是會首，我有欠被告（即上訴人）的錢，還剩下六或七萬元未還，我媳婦拿錢給上訴人，但上訴人起先有還我本票，後來就沒還本票。」、「我是吳登輝之媳婦，我有拿錢給被告（即上訴人），好幾次要拿回本票，但被告都沒給我，我差不多拿十幾次錢給被告」云云，上訴人對其曾與訴外人吳登輝成立調解，同意吳某按月清償其一萬五千元一事亦自承在卷，惟辯稱：「會首一開始有按月還我一萬五千元，後來就一萬、五千元不等的還，到八十六年就沒有再還我，他總共欠我三十九萬，還了二十二萬，還有十七萬未還，他有還我的部分，我都有把本票交還給他。」云云。經查，會首吳登輝究有無依調解條件按時清償上訴人此事，對吳某本人乃係具有直接之利害關係，故其證詞不免有偏頗之虞，況該二名證人對於就於何時、何地交付多少數額之金錢於上訴人，均未能詳細說明，又未能提出吳登輝卻已清償之證明，其等空言證稱卻有還上訴人會款，顯難遽予採信。況縱認吳登輝所述為實，吳某既已證稱其尚欠上訴人六、七萬元，上訴人自不可能將其手中所持有之全部死會會員所開出之本票返回，而上訴人所持有之本票債權至少有六、七萬元部分仍對吳登輝繼續存在，故被上訴人執此點主張上訴人不得行使系爭本票所表彰之債權，亦不足採。
四、末按，票據上之權利，對見票即付之本票發票人，自發票日起算，三年間不行使，因時效而消滅，票據法第二十二條第一項固規定甚詳，然消滅時效之效果，僅係債務人取得拒絕給付之抗辯權，原來之權利並未消滅，票據法第二十二條第一項之規定，就本票言，係本票發票人取得拒絕給付之抗辯權，並非本票權利本體當然消滅不存在，執票人不得再行主張。本件上訴人之本票權利，縱如原審認定因上訴人未於三年間行使而消滅，本票發票人即被上訴人僅取得拒絕給付之抗辯權，於上訴人行使權利時予以抗辯而已，其據以請求確認上訴人之本票權利不存在，仍屬於法無據，（最高法院七十五年台上字第一六五二號判決參照）。查如附表所示之五紙本票，發票日分別為八十三年七月二十日、八十三年十二月二十日、八十四年一月五日、八十四年七月二十日及八十四年九月二十日，依上開法條規定，自八十七年九月二十一日起，系爭本票即逾三年之時效，而上訴人自八十七年十二月二十四日始提示聲請本票裁定，亦有卷附本院八十七年度票字第一六二二八號民事裁定理由中明載：「.... 於民國八十七年十一月二十四日提示均未獲付款」可證，足證上訴人行使系爭本票之時，距本票之發票日已逾三年，依前述法條規定及判例說明，上訴人就系爭本票之票據權利固罹於時效而消滅，然此時系爭本票之發票人即被上訴人僅取得拒絕給付之抗辯權，於上訴人行使權利時予以抗辯而已，其據以請求確認上訴人之本票權利不存在，仍屬於法無據。
五、綜上所述，被上訴人抗辯既不可採，其自仍需依系爭票據所載文義負發票人之責，從而，被上訴人起訴請求確認系爭如附表所示五紙本票債權不存在，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為由理由，爰由本院予以廢棄改判主文第二項所示。
六、據上論節：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條第一第三項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 二十七 日
臺灣高雄地方法院民事第五庭~B審判長法官 管安露~B法 官 張桂美~B法 官 高榮宏右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴中 華 民 國 八十九 年 一 月 二十七 日~B法院書記官 洪烽崇