臺灣高雄地方法院民事判決 八十八年度簡上字第九○號
上 訴 人 未○○送達代收人 李宗輝 律師上 訴 人 乙○○被上訴人 申○○○
己○○寅○○丑○○丙○○丁○○巳○○○子○○戊○○甲○○卯○○辰○○○辛○○壬○○癸○○庚○○午○○右當事人間請求登記地役權等事件，上訴人對於中華民國八十七年十二月七日本院八十六年度雄簡二字第二六七五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
右廢棄部分，上訴人未○○在第一審簡易之訴駁回。
上訴人未○○上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人未○○負擔。
事 實
甲、上訴人未○○方面：
一、聲明：（一）原判決廢棄。（二）確認上訴人對於被上訴人等人所有坐落高雄市○○段四小段四一三地號內如附圖所示Ａ面積八平方公尺之土地有通行權存在。
（三）被上訴人等人應將前項土地上如附圖所示Ａ部分範圍內Ｄ部分之塑膠圍籬拆除，且不得為妨害上訴人通行之行為。（四）駁回對造上訴人之上訴。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）本件衡酌一般家庭通行至公路時之正常需要，以系爭土地上如附圖所示Ａ部分，寬約一點五公尺之通道為適宜。原審判決通道寬僅一公尺，殊難正常使用，自屬不當。
（二）原審附圖Ｂ方案通過之同段四一四號土地並非對造上訴人所有，與本件無關。
（三）上訴人門前即通公路，不可能反向行走西側經同系爭地段四○七、四○八、四○九號等土地之巷道，且該巷道二、三十年來即因無人行走，而早經建築廚房於其上，實已無法通行。至於系爭四一○號與四一一號土地間之圍牆，觀諸其上青苔漫佈，可知修築已逾十多年，且在修築前即堆有雜物，足見數十餘年來上訴人即無通行此部分土地至九巷之情形，而係經由系爭四一三號土地至安海街甚明。茲對造上訴人於系爭四一三號土地上修築一點五公尺高之圍籬，妨害上訴人之通行權，自有確認系爭袋地通行權，並請求對造上訴人除去妨害通行之權利。
（四）系爭四一三號土地上目前堆置板模等雜物，並無豬舍之痕跡；縱如證人吳劉秀鑾所證述確曾有豬舍，系爭四一三號土地既係在系爭四一○號土地即上訴人住家前，當無全部土地均築有豬舍之可能；亦且其精確之存在時間及位置均未經陳明。實則系爭四一三號土地於三十餘年前確曾有豬舍存在其上，惟其設置僅偏於一角落，並未影響上訴人之通行系爭四一三號土地。而證人吳劉秀鑾所居，坐落於同段四一一號土地之住家，面積未達五坪，是以其爐灶及清洗之場所，於其與上訴人住家間前述圍牆築起前，即均設於屋外，而致上訴人無法通行，並非如該證人所述，係於圍牆築起後始設置爐灶等，其所為證言自不可採。
三、證據：除援用原審之立證方法外，並聲請訊問證人呂美姫。
乙、上訴人乙○○方面：
一、聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。（三）駁回對造上訴人之上訴。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）按權利行使不得違反公共利益或以損害他人為主要目的；行使權利、履行義務，應依誠實及信用方法，民法第一百八十四條定有明文。系爭土地原非袋地，其西側曾有通路經同系爭地段四○七、四○八、四○九號等土地之巷道，因對造上訴人於此通路上建築廚房，其鄰右亦仿效於此通路建屋，致該通路遭阻斷。又對造上訴人曾於其屋前開設一門，並於系爭土地之鄰地即郵局公有土地圍籬擅開缺口，藉以通行，迨至本件訴訟之前，始將其門封閉，堆置癈物，並將公有土地之圍籬回復原狀，觀此通路，上無建物需拆除，並且一片空曠，毫無阻隔，較之系爭四一三號土地，實符民法第七百八十七條所謂通行必要範圍內，擇其周圍損害最少處所之規定。又系爭四一○號土地有通路經同段四一一號土地接往同段四一四、四一五號土地之既成巷道，即哨船街九巷，因對造上訴人將該通往九巷之通道築起矮牆，嗣其鄰地所有人吳淑貞乃緊臨該矮牆加築高牆，而將系爭四一三號土地通往九巷之通道堵塞，系爭土地乃因對造上訴人之任意行為致形成袋地，竟仍請求通行上訴人所有之土地，更甚者請求判決其通道寬達一點五公尺，實有違誠實信用原則。
（二）另按民法第七百八十七條係規定土地相鄰間之通行關係，土地所有人僅因法律之規定，其所有權內容受有限制而已，並非受限制之相對人，因此而取得一種獨立之限制物權，至地役權則係所有權以外之一種他物權，故二者並不相同，最高法院著有七十一年臺上字第一一九七號判決可資參照。是以對造上訴人應以其費用除去通行阻礙，上訴人自無除去系爭通行阻礙之義務，原審此部分之判決當屬無據。
（三）查本件對造上訴人之送達住址並非坐落系爭四一○號土地上建物之門牌號碼，即高雄市○○區○○街○○○號，是以對造上訴人並未居住於此，其訴請確認通行權，殊無必要，而有權利濫用之嫌；且其自行築牆阻隔原有巷道等情，足見其行使權利專以損害他人為主要目的，自為法所不許。
（四）另查，關於對造上訴人加築圍牆，自堵通路部分，鄰地所有人即訴外人吳淑貞既於原審表明願意拆除其圍牆，是本件上訴人為期善盡通常使用土地之方式，對造上訴人即應自行拆除其堵塞通往九巷之圍牆，回復通行；且通行權既為鄰人土地所有權人為調和土地相鄰關係，以全其土地之利用，因而明定周圍土地所有人僅負有消極容忍通行之義務，至於積極除去通行障礙者，尚非供通行之土地所有人應負之義務，本件鄰地所有人即訴外人吳淑貞既已同意被上訴人拆除所加築圍牆，但其不負積極除去之義務，自應由被上訴人以其自己之費用，予以拆除，如鄰地因而受有損害，並應依民法第七百八十七條第一項後段支付鄰地所有人即訴外人吳淑貞補償金。準是，其主張通行權，應以其鄰居即訴外人吳淑貞為當事人，而對造上訴人於原審亦陳稱: 「希望追加吳淑貞為被告，再具狀」等語，是對造上訴人對於上訴人提起本件訴訟，應有違誤。從而原審判決主文第一項應無可維持，其第二項自失所附麗，亦應予廢棄。
（五）又查，對造上訴人既可於鄰地同段四一一號土地所有人，即訴外人吳淑貞同意下，自行拆除上述圍牆，而通行九巷與公路聯絡，較之通行於上訴人之系爭土地，致對於系爭土地之利用與價值致生重大不良影響，自屬擇其周圍地最少損害之處所及方法，而後者顯屬權利之濫用，為使上訴人權利受損為目的。
（六）退步言之，縱認對造上訴人確有通行權，惟原審衡酌其僅一戶一人住居，且與公路距離尚近；再參以對造上訴人雖在該處設籍，然久未住居，其使用應屬個人通行，一公尺寬之通道自屬足供使用，對造上訴人未具體指明原審法院之自由裁量有何違法，上訴顯無理由。
三、證據：除援用原審之立證方法外，並聲請訊問證人吳淑珍。
丙、被上訴人申○○○、寅○○、己○○、丑○○、丙○○、丁○○、巳○○○、戊○○、子○○、卯○○、辰○○○、辛○○、壬○○、癸○○、庚○○、甲○○、午○○方面：
被上訴人未於言詞辯論期到場，亦未提出書狀，作何聲明或陳述。
丁、本院依職權函請高雄巿政府塩埕地政事務所進行勘驗，製作土地複丈成果圖一份。
理 由
一、本件被上訴人申○○○、寅○○、己○○、丑○○、丙○○、丁○○、巳○○○、戊○○、子○○、卯○○、辰○○○、辛○○、壬○○、癸○○、庚○○、甲○○、午○○等經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款之情形，爰依上訴人等之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件上訴人未○○主張其所有系爭四一○號土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，經衡量系爭土地周圍情況，認上訴人所有之土地至公路以通行系爭對造上訴人所有坐落高雄市○○段○○段○○○○號較為近便及經濟，依民法第八百五十二條及第七百八十七條規定，就對造上訴人所有之系爭土地主張通行權，經衡量一般家庭於通行至公路時之正常需要，且便於急難時進出，認原審判決通行之巷道僅一公尺寬，殊難正常使用，是以請求判決通行巷道應為一點五公尺寬，始合情理等語。上訴人乙○○則以對造上訴人所有系爭四一○號土地之西側及與相鄰之證人吳淑貞住家間均有通路與公路聯絡，因對造上訴人以自己之任意行為將前開通路阻斷，致系爭四一○號土地形成袋地，是其主張對上訴人所有之系爭四一三號土地有通行權，顯屬有違誠實信用原則，亦且造成上訴人所有之系爭土地無法為適宜之使用，並嚴重影響其價值，而為權利濫用之行為。況且對造上訴人之鄰地同段四一一號土地所有人，即訴外人吳淑貞同意由對造上訴人拆除其間之圍牆，以利其由此通行哨船街九巷而與公路聯絡，則如此方符民法第七百八十七條應於通行必要之範圍內，擇其周圍地最少損害之處所及方法之規定，是以對造上訴人之主張應無理由等語，資為抗辯。
三、上訴人未○○主○○○區○○段○○段○○○號土地為上訴人未○○所有，建有加強磚造二層樓房一間（門牌號碼為高雄市○○區○○街○○○號），其房屋之前（西側）為上訴人乙○○與被上訴人等所共有之同地段四一三號土地；而其房屋之後方（東側）則與訴外人分別所有之同地段四○七號土地，而各該土地目前亦均建有房屋；另南側亦緊鄰訴外人所有之同地段四一一號土地，目前亦為他人建有房屋，是依現狀，上訴人未○○所有前揭房屋，目前週圍均為他人房屋，必須經由上訴人乙○○與被上訴人等所共有之系爭土地，始能到達公路（安海街）與外界相通；而上訴人乙○○主張系爭四一○號土地原非袋地，其西側曾有通路經同段四○七、四○八、四○九號等土地之巷道，因上訴人未○○於此通路上建築廚房，其鄰右亦仿效於此通路建屋，致該通路遭阻斷；又系爭四一○號土地與鄰地同段四一一號土地間有一圍牆，阻隔系爭四一○號土地與哨船街九巷之聯絡等情，均為兩造所不爭執，並有土地登記簿謄本及土地籍圖謄本在卷可稽，並經本院勘驗屬實，亦有勘驗筆錄、現場圖及高雄市塩埕地政事務所土地複丈成果圖足憑，堪認屬實。是以本件兩造之爭點在於：（一）上訴人未○○是否以繼續並表見，就系爭四一三號土地因時效而取得通行地役權？（二）上訴人未○○所有之系爭四一○號土地是否確屬民法第七百八十七條所規定，與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用？又所主張是否於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之？本院審酌如次：
（一）按地役權以繼續並表見者為限，因時效而取得，民法第八百五十二條定有明文。關於通行地役權因時效而取得，為符合繼續之要件，自以在供役地上開設道路為必要，就其道路是否必需為主張時效取得之人所開設，固非無所爭議，然在非繼續而表見之未修築道路通行地役權的情形，多因他人或係基於鄰居之情誼，或因無損害之發生而不便阻止，即大多屬因為好意而發生，若許其因時效而取得地役權，將與時效制度在懲罰怠於行使權利，獎勵勤於行使權利者之本旨有違。本件上訴人未○○主張五十餘年來，均係繼續且表見通行於上訴人乙○○等所有之系爭土地以至安海街，而依前開規定主張就系爭土地因時效取得通行地役權，並請求對造上訴人除去通行障礙。經查，上訴人未○○既未於系爭土地上修築道路；而系爭土地面積狹小，僅十九平方公尺，此有卷附高雄巿政府地政處塩埕地政事務所土地登記謄本可查，其利用本屬不易，殊無再有餘地容許專供上訴人未○○通行之用，是以該上訴人縱有通行系爭土地之事實，亦應屬對造上訴人等因尚無損害發生而未加阻止等情況。則依前揭所述，上訴人未○○尚難認業因時效而取得系爭土地之通行地役權，是故此部分請求洵屬無據。又該上訴人併為請求對造上訴人等除去系爭土地上之通行障礙，姑不論本件時效取得地役權之請求無理由一情，關於時效取得通行地役權之判決因不具形成判決之效力，尚須待為地役權登記後始取得其通行權，而非一經判決即行取得其權利，是以於同一訴訟中因尚未能辦理地役權登記，而無請求除去通行地上障礙之權利，就此部分請求自應予駁回。
（二）按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。前項情形，有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第七百八十七條定有明文，此即所謂「袋地通行權」。惟此種土地情況須非由土地所有人之任意行為所致；倘若土地與公路無適宜之聯絡，係因土地所有人自己之任意行為所致者，周圍土地所有人自無容忍其通行之義務，蓋通行權固為鄰地之地上負擔，但任何人均不得以自己之任意行為加負擔於他人，是以土地所有人任意拋棄原有之通行地役權或其他通行土地使用權，或破壞原有橋樑、通路，即不能向周圍土地所有人主張必要通行權。是則土地所有人之土地本有既成巷道可與公路為聯絡，惟因其自己之行為將之封閉，肇致系爭土地無法與公路為適宜之聯絡，尚不得因此要求周圍土地之所有人擔負容忍其通行之義務。上訴人未○○主張其所有系爭四一○號土地為袋地，依上開法條請求判決確認就系爭四一三號土地對於對造上訴人等有袋地通行權，併請求對造上訴人等除去通行障礙。經查，本件系爭四一○號土地西側曾有通路經過同系爭地段四○七、四○八、四○九號等土地之巷道，嗣因上訴人未○○於此通路上建築廚房，其鄰右亦仿效於此通路建屋，致該通路遭阻斷；又系爭四一○號土地與鄰地同段四一一號土地間有一圍牆阻隔系爭四一○號土地與哨船街九巷之聯絡，此均為兩造所不爭執，且此道圍牆係上訴人未○○先行圍成矮牆之後，再由證人吳劉秀鑾將圍牆築成高牆，並在高牆旁加蓋爐灶（見本院九十年三月三十日勘驗期日筆錄），足見系爭四一○號土地原本並非袋地，而係因上訴人自己之任意行為，將原有之通路加以封閉，而造成系爭土地形成袋地，則其周圍土地之所有人自無容忍其通行之義務，不因其自行封閉時間之長久，即得資為通行他人土地之理由，是則系爭四一○號土地並非袋地，應堪認定。再者，系爭四一○號土地固非屬民法第七百八十七條之袋地，自無該條所規定之袋地通行權，已如前述，惟目前應屬上訴人未○○因其任意行為所造成之袋地，倘欲取得通路以連接公路，自仍應依上揭法條第二項之規定，於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之的意旨。而訴外人即系爭四一○號土地之鄰地同段四一一號土地所有人吳淑貞，同意由上訴人未○○拆除其間圍牆，以利其通行，此有證人即該土地所有人之姐吳淑珍於原審八十七年十月十四日勘驗期日及居住於該鄰地已達五十餘年之證人吳劉秀鑾於本院九十年三月三十日勘驗期日陳述可按。此較之通行於系爭四一三號土地，而致不利上訴人乙○○等對於系爭土地之利用，並嚴重影響系爭土地之價值等情；或拆除所謂郵局公有土地之圍籬，而予通行者，均應以拆除前述坐落於上訴人未○○與訴外人吳淑貞土地上房屋間之圍牆，以連接哨船街九巷者，方符上開法條所規定之意旨。是以，依前述規定，系爭四一○號土地既不符合前揭民法之規定，上訴人未○○自不得向對造上訴人乙○○等主張袋地通行權。至於上訴人未○○併請求對造上訴人除去系爭四一三號土地上通行障礙一情，因袋地所有人之通行權，性質上為土地所有人所有權之擴張，與鄰地所有權之限制，土地所有人於具備必要通行權之要件後，即有通行周圍地以至公路之權利，不以經由法院判決為必要，故當事人就某特定位置、範圍之土地通行權發生爭議時，可以起訴請求確認解決，其訴訟性質即屬確認之訴。惟當事人就同一土地或數所有人之不同土地，可供通行之損害最少之處所及方法，有數相同者存在，起訴請求解決時，此際，其訴訟性質方屬形成之訴，此司法院（八三）廳民一字第二二五六二號函著有決議可資參照，是以請求確認於系爭土地特定位置之通行權，其經此形成判決後即行取得，乃有權請求除去通行地之障礙，而得於同一訴訟併為請求，與前述之通行地役權者不同。茲因上訴人關於前述袋地通行權之請求為無理由，則其此部分之請求自亦屬無據，應予駁回。
四、綜上所述，本件上訴人未○○主張就系爭四一三號土地對於對造上訴人有通行地役權及袋地通行權，並認原審判決之通行面積過小，不利通行等，為不足採；上訴人乙○○所抗辯對造上訴人未○○不符合上開通行權之要件，應為可採。是則上訴人未○○執此主張對於對造上訴人等所有之系爭四一三號土地有通行地役權及袋地通行權云云，自屬無據，而無理由，不應准許。原審判決確認上訴人未○○對於上訴人乙○○等人所有坐落高雄市○○段○○段○○○○號內如附圖所示Ｅ面積三點九六平方公尺之土地有通行權存在。上訴人乙○○等人應將前項土地上如附圖所示Ｅ部分範圍內之Ｄ部分之塑膠圍籬拆除，且不得為妨害上訴人未○○通行之行為，而為上訴人乙○○等敗訴之判決，自有未洽。從而，上訴人未○○上訴意旨指摘原審判決通行面積過小，為無理由；而上訴人乙○○上訴意旨指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據，經審酌核與判決結果無影響，爰不一一論述；證人呂美姫所證述，亦不影響本件上訴人未○○所主張權利所應具備之法定要件，爰不另為審酌，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴人乙○○之上訴為有理由，上訴人未○○之上訴為無理由，，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 七 月 十二 日
臺灣高雄地方法院民事第一庭
審判長法 官 陳 信 伍
法 官 方 百 正法 官 洪 文 慧中 華 民 國 九十 年 七 月 十二 日
書記官 李 梅 芬右為正本，係照原本作成。
本判決不得上訴。