臺灣高雄地方法院民事判決 八十八年度訴字第一一四○號
原 告 丙○○訴訟代理人 侯永福律師被 告 甲○ 住
乙○○ 住右當事人間確認債權關係不存在等事件，本院判決如左：
主 文被告甲○應將於民國八十六年十二月十二日就坐落高雄縣○○鄉○○○段參伍玖號、參伍玖之壹號等二筆土地所設定收件年期民國八十六年抵二字第四一二五號登記日期八十六年十二月三十日之最高限額新台幣伍佰萬元之抵押權設定登記與以撤銷。
被告乙○○並應將上開抵押權設定登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決除確認被告甲○、乙○○間之五百萬債權不存在外，其餘如主文所示。
二、陳述：
（一）被告甲○與其妻黃林秀媛，其子黃順裕、黃天亮等四人於民國八十三年七月間起，推以黃林秀媛為具名會首，召集每月五日標會，每會新台幣（下同）一萬元，計五十五會次之互助會，並一起處理會務。因渠等明知財務困難，無支付能力，乃於八十四年八月間，再召集每月十五日標會，每會一萬元，計四十六會次之如附表（一）編號第五項所示之互助會，企欲以會養會。至八十四年十二月間，再起如附表（一）編號一所定之互助會，對於每月應繳之自身會款三十萬元左右，幾無支付能力，遂共同意圖為自己不法之所有，並基於概括連續犯意，藉以會養會及偽造不實之標單冒稱某會腳得標收取會款之手段，自八十五年間起除分別召集如附表（一）所示編號二、三、四項之互助會外，並先後騙取如附表（二）所示原告等二十一位活會腳之會款，合計六百四十一萬六千六百八十元入己，終在八十六年十一月二十四宣告倒會，原告等二十一位活會會腳始知騙。而原告則因渠等之共同詐騙行為，受有三十二萬元之損害。被告甲○及其妻黃林秀媛、其子黃順裕之犯行，業經鈞院提起公訴在案。
（二）詎知被告甲○明知其與胞弟即被告乙○○間並無任何金錢借貸或任何債權債務關係。被告甲○為保有其詐欺所得，被告乙○○為保有其房屋之基地不被拍賣，進而遭拆除之命運，渠二人乃在八十六年十一月二十日甲○宣告倒會之後，於八十六年十二月十二日，就甲○所有坐落高雄縣○○鄉○○○段參
伍玖、參伍玖之壹號等二筆土地（下稱系爭土地）設定最高限額伍佰萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），並於八十六年十二月三十日登記完畢。就上開抵押權所擔保之債權，被告甲○、乙○○二人於鈞院檢察署八十七年度偵字第一三０九九號偽造文書案中固稱上開抵押權設定登記後雖無借貸情事，而其債權乃被告甲○前因建屋積欠被告乙○○四、五佰萬元云云，然查徵之系爭土地登記謄本記載，系爭抵押權原因發生日期為八十六年十二月十二日，且其抵押權設定契約書亦未載明系爭最高限額抵押權所擔保之債權，包括過去發生之債權，足證系爭抵押權所擔保之債權範圍，不及於過去發生之債權，更何況被告空言有借貸情事，但未就有金錢交付之事實舉證以實其說，茲原告否認之。被告二人明知渠等之間無債權債務關係，而猶為系爭抵押權之設定，足見其抵押權之設定乃出於通謀虛偽意思表示，意在詐害原告及其他債權人之債權。
（三）退步言，設鈞院認系爭抵押權之設定行為並非通謀虛偽意思表示；惟查，系爭抵押土地於八十七年七月三日被告及其他債權人聲請鈞院假扣押查封，而被告乙○○在鈞院檢察署八十七年第偵字第一三０九偽造文書偵查中，已陳明系爭抵押權設定後，伊並未借錢給被告甲○，足證系爭抵押權設定後迄今致查封實並未發生任何債權，准此，設使被告能證明系爭抵押權設定前其間確有五佰萬債權存在，且該過去發生之債權為系爭抵押權擔保效力所及，然按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，民法第二百四十四條第一項定有明文。而「債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第二百四十四條第一項之規定以撤銷之」最高法院五十一年台上字第三五二八號判例著有明文。則縱使被告等能證明系爭抵押權設定前債權存在之事實，但其事後見被告甲○負債累累加以設定，依前揭判例意旨，其屬詐害債權之行為，原告自得依民法第二百四十四條第一項加以撤銷之，即以本訴狀繕本送達為撤銷之意思表示。
（四）又被告等之上述詐害行為被告甲○迄今仍怠於請求被告乙○○予以塗銷，是原告自得依民法第二百四十二條規定代未被告甲○項被告乙○○請求塗銷抵押權設定登記。
三、證據：提出本院檢察署八十七年偵字第一三０九號起訴書及不請訴處分書影本各一份、土地登記謄本二份、會單影本二張。
乙、被告方面：被告二人均未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
理 由
一、本件被告甲○、乙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張被告甲○與其妻黃林秀媛等人共同以標會之方式項原告詐得財物三十二萬元，有高雄地方法院檢察署八十七年偵字第一三０九號詐欺起訴卷證可憑，詎知被告甲○明知其與胞弟即被告乙○○間並無任何金錢借貸或任何債權債務關係。被告甲○為保有其詐欺所得，被告乙○○為保有其房屋之基地不被拍賣，進而遭拆除之命運，渠二人乃在八十六年十一月二十日甲○宣告倒會之後，於八十六年十二月十二日，就甲○所有系爭土地設定最高限額伍佰萬元之抵押權，並於八十六年十二月三十日登記完畢。就上開抵押權所擔保之債權被告甲○、乙○○二人於鈞院檢察署八十七年度偵字第一三０九九號偽造文書案中固稱上開抵押權設定登記後雖無借貸情事，而其債權乃被告甲○前因建屋積欠被告乙○○四、五百萬元云云，然查系爭土地登記謄本記載，系爭抵押權原因發生日期為八十六年十二月十二日，且其抵押權設定契約書亦未載明系爭最高限額抵押權所擔保之債權，包括過去發生之債權，足證系爭抵押權所擔保之債權範圍，不及於過去發生之債權，更何況被告空言有借貸情事，但未就有金錢交付之事實舉證以實其說。被告二人明知渠等之間無債權債務關係，而猶為系爭抵押權之設定，足見其抵押權之設定乃出於通謀虛偽意思表示，意在詐害原告及其他債權人之債權，為此提起本訴。
三、按確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴者為限，民事訴訟法第二百四十七條第二項定有明文。本件原告雖訴請確認被告甲○與被告乙○○間之債權債務不存在，然此基礎法律事實，原告本得以其提起本件訴之聲明第二項而主張，故其提起確認之訴部分，與前揭法律關定不符，認無權利保護之必要，應予駁回。
四、原告主張被告甲○與其妻黃林秀媛惡意倒會致積欠原告會款三十二萬元，致生損害於原告財產行為，被告甲○為保有其詐欺所得，被告乙○○為保有其房屋之基地不被拍賣，竟虛偽製造假債權，被告二人明知渠等之間無債權債務關係，而猶為系爭抵押權之設定，足見其抵押權之設定乃出於通謀虛偽意思表示，意在詐害原告及其他債權人之債權等情，業據其提出高雄地方法院檢察署八十七年偵字第一三０九九號起訴書、土地謄本二份可證，另證人黃蔡真愛、王黃純綿亦到庭稱被告甲○確實有冒標會款惡意倒會之事實，被告二人雖未到庭，亦未以書狀表示任何意見，而據本院調閱前開八十七年偵字第一三０九九號偵查卷證，被告甲○雖稱系爭土地設定抵押權與乙○○係因建造房子時借四、五百萬元，最近有要借錢故設定抵押權等語（見前開卷內八十七年七月十六日訊問筆錄），而被告乙○○則稱：八十六年底甲○又要借錢，我說以前蓋房子借四、五百萬元未還，要再借錢需設定抵押權，設定抵押權甲○並未借錢等語（同前筆錄）；另又稱以前借錢並無證據（見同前偵查卷八十七年七月二十三日訊問筆錄）；故被告甲○與乙○○間對於金錢借貸之事，故無法舉證以實其說，然此僅指對於兩造間是否有借貸關係無法舉證，惟非能憑此即認被告二人有通謀而為意思表示。而縱認被告二人間確有借款，被告乙○○自稱設定抵押時並未借款，而系爭土地之最高限額抵押權係於八十六年十二月十二日始設定，此有系爭土地之登記申請書及相關資料附卷可憑，然而被告二人均自承設定抵押權時並無金錢借貸之事實，已如前述，故堪認原告所述，被告二人間之最高限額抵押權係因被告甲○負債後始設定，而認其有害於原告之債權，是堪信原告之主張為真正。
五、按債務人所為之無償行為有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之；又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全其債權，得以自己之名義行使其權利，民法第二百四十四條第一項、第二百四十二條前段分別定有明文。又債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為固屬有償行為，若先有債權之存在，而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為，倘有害及債權，則債權人自得依民法第二百四十四條第一項之規定以撤銷之 (最高法院五十一年臺上字第三五二八號判例意旨參照) 。查被告甲○與乙○○自承於七十六年間有借貸四、五百萬元，因八十六年間被告甲○另欲借款，嗣經協議設定上開五百萬元之最高限額抵押權等情，已如前述，則被告甲○與乙○○間是依七十六年之舊債為依據，而於事後之八十六年十二月十二日為之設定抵押權，其間並無對價關係，此抵押權之設定即屬無償行為之事實應可認定。而此抵押權設定之無償行為，其抵押金額高達五百萬元，而系爭土地業經他債務人查封登記，此有土地登記謄本可憑，而縱拍賣抵押物，對於原告而言，恐無法全額受償，損及原告債權之事實，應可認為真實，從而原告主張依民法第二百四十四條第一項之規定，訴請撤銷被告二人間之抵押權設定行為，依法並無不合，應予准許。被告二人間之抵押權設定行為既經撤銷，債權人之被上訴人自可依民法第二百四十二條前段規定行使代位權，代位塗銷抵押權設定之權利人，訴請塗銷甲○（即塗銷抵押權之設定之義務人）之抵押權設定登記。原告此部分之請求，應予准許。
結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第八十五條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 三十 日
臺灣高雄地方法院民事庭~B法 官 陳嘉惠右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
~B法院書記官 李良倩中 華 民 國 八十九 年 六 月 三十 日