臺灣高雄地方法院民事判決 八十八年度訴字第一二四一號
原 告 甲○○
丙○○被 告 乙○○右當事人間請求返還不當得利等事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告甲○○新台幣陸拾叁萬柒仟玖佰捌拾壹元，及自民國八十八年五月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告丙○○新台幣叁拾肆萬捌仟柒佰貳拾陸元，及自民國八十八年五月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之一，原告甲○○負擔九分之二，餘由原告丙○○負擔。
本判決原告甲○○勝訴部分於其以新台幣貳拾貳萬元供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣陸拾叁萬柒仟玖佰捌拾壹元為原告甲○○預供擔保，得免為假執行。
本判決原告丙○○勝訴部分於其以新台幣壹拾伍萬元供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣叁拾肆萬捌仟柒佰貳拾陸元為原告丙○○預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請均駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決㈠原告甲○○與被告乙○○間，就坐落高雄市○○區○○段第一二六五號土地，面
積一五一九平方公尺，應有部分萬分之一二０，及其上建號一四一七號建物，門牌號碼高雄市○○路○號十七樓之一號，本國式混凝土造十七層樓公寓，暨地下層第五十八號停車位之買賣總價金減為新台幣（下同）一千八百萬元。
㈡原告丙○○與被告乙○○間，就坐落高雄市○○區○○段第一二六五號土地，面
積一五一九平方公尺，應有部分萬分之六六，及其上建號一四一八號建物，門牌號碼高雄市○○路○號十七樓之二號，本國式混凝土造十七層樓公寓，暨地下層第二十二號停車位之買賣總價金減為八百零五萬元。
㈢被告乙○○應給付原告甲○○新台幣一百五十萬元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息。
㈣被告乙○○應給付原告丙○○新台幣一百五十萬元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息。
㈤訴訟費用由被告負擔。
㈥第三、四項判決願供擔保，請為假執行之宣告。
二、陳述：㈠原告甲○○、丙○○分別於民國八十三年八月十九日、同年六月十五日，向被告
乙○○購買坐落高雄市○○區○○段第一二六五號土地（面積一五一九平方公尺）應有部分各萬分之一二０、萬分之六六，及其上建物，建號分別一四一七號、一四一八號之鋼筋混凝土造，十七層樓公寓各一棟，門牌號碼分別為高雄市○○路○號十七樓之一與之二，有不動產買賣契約書影本二份可稽，並為被告所不爭執。雙方於付款、交屋、移轉登記等原供異議，直到原告丙○○擬以系爭不動產辦理貸款時，銀行告知不動產業經設定抵押，轉向另原告甲○○詢問、討論，驚覺十七樓之一與十七樓之二現有建物，與原登記情形不同，蓋，之二部分原靠河東路，之一部分緊臨之二部分靠中庭，然而原告購買現狀，面積雖大略相同，方位則有改變，之一部分靠河東路，內側部分緊接之二而靠中庭，上述登記與實際方位不同之情為被告於刑事案件所自承，並經高雄市室內設計裝修同業公會所鑑定明確，有 鈞院八十七年自字第六九０號刑事判決影本．暨高雄市室內設計裝修同業公會鑑定書附件四．五現況平面圖．原申請核准分戶與現況分界對照圖可證，亦為被告所不爭。
㈡前述方位之改變，造成登記與實際使用間之差異，影響產權與融資之辦理，則被
告出售之房屋，應有民法第三百五十四條所規定之瑕疵，原告自可依同法第三百五十九條之規定，各請求減少買賣價金一百五十萬元（即甲○○部分減為一千八百萬元，丙○○部分減為八百零五萬元），並依不當得利之規定，請求返還減少價金前溢付之價金。又，被告係出售如現狀之房屋予原告，登記情形卻未變更登記以符實情，顯然未依契約本旨辦理移轉登記，原告亦可依不完全給付之法律關係請求損害賠償回復原狀之費用。
㈢系爭登記與實際使用情形不符，須改正消防設備．平面位置（分間牆），始得順
利辦理產權移轉登記，則因前述改正消防設備．平面位置之相關費用應可據為減少價金、損害賠償費用之標準，謹臚列相關費用如后：
①配合相關規定所作消防設備調整之費用：甲○○部分為壹拾肆萬捌仟伍佰陸拾伍元；丙○○部分為捌萬肆仟零肆拾貳元。
②因系爭房屋分間牆現狀與主管機關核准圖不符所需裝修改繕費用：陸拾柒萬捌
仟陸佰元。以二人房屋面積按比例計算原告甲○○部分為四十四萬零四百十六元，原告丙○○部分則為二十三萬八千一百八十四元。
③平面工程改繕期間無法居住之租屋費用：平面分間牆改善工程所需時間（不含
活動傢俱．設備等遷出．遷入），共須一個月（高雄市室內設計維修商業同業公會九十年三月二日高市室設旺字第０二三號函說明第一點），而系爭建物所在，該棟京城天下大樓，房租行情約在每坪五百元至六百元之間（原證五），以原告甲○○．丙○○所有建物各九十八坪．五十三坪（參被告八十八年六月十六日答辯狀附證二刑事辯護狀第一點第二行括弧內所載）乘以前述租金行情之最低值每坪五百元計，甲○○與丙○○因平面工程改繕期間無法居住須另覓同等住屋之租金損失各為四萬九千元、二萬六千五百元。
④消防工程、平面工程改繕期間，除前述損害外，因配合施工無法居住，另覓他
屋居住之遷出．遷入損失．週邊既有設備因施工而受之損害均甚可觀，而受損之數額證明不易，上情有高雄市室內設計維修商業同業公會九十年三月二日高市室設旺字第０二三號函可資佐證，此部分損失爰依民事訴訟法第二百二十二條第二項之規定，請 鈞院審酌一切情況，客觀定其數額。
㈣對於被告抗辯各點之說明：
①關於被告主張就本案瑕疵業經雙方協議賠償二十萬元部分：兩造八十六年四月
十七日所立之協議書，其前提係可直接辦理變更過戶，故二十萬元賠償之範圍僅及代書費用、稅費。原告因受被告矇騙不知，根本無法直接辦理變更登記，故本案所請求之損害費用，均不包含在協議範圍內，此由證人李國霖結稱：（當初二十萬元是做何費用，協議書有無說明）是變更平面圖之位置不符，做為繳費及代書費用、稅等都包括在內．．．；（他們協商時有無了解有那些費用，及程序要如何做）那時只聽說代書費一萬多元及增值稅費用，加起來大概要二十萬元．．．當初乙○○說叫代書辦所以我以二十萬元辦理變更之費用；（有無說要辦理變更時有消防法規．須要裝潢之問題）沒有提到，如要打掉需花掉百萬元，二十萬只辦理行政費用之費用．（當初有無談到要裝潢或要改造之問題）當初說不用改就可以變更（八十八年七月十四日 鈞院言詞辯論筆錄）。由證人所證，足徵協議書協議之範圍，不及本案之損害。
②關於被告抗辯本案消防工程之改善，僅須將灑水頭拉下來置於天花板處即可：
系爭原告所有房屋，通過消防設備法規所需設計．安裝等項目及費用，業據高雄市消防工程器材商業同業公會鑑定在案，被告所辯顯不足採。
三、證據：提出下列文件為證，並聲請法院囑託高雄市消防工程器材商業同業公會、高雄市室內設計裝修同業公會進行鑑定。
原證一：不動產買賣契約書影本。
原證二：刑事判決影本。
原證三：協議書影本。
原證五：京城天下管理委員會函。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決㈠原告之訴駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
㈢如受不利判決，願供擔保請免宣告假執行。
二、陳述：㈠被告分別售予原告二人之房屋，雖有實物與工務局平面圖位置不符之情形。惟兩
造三人就此瑕疵責任事宜，業於八十六年四月十七日達成協議，由被告給付原告二人二十萬元，作為一切變更之費用，並約明「今後如有任何之糾紛及花費，一切與丙方（即被告）無關，甲乙雙方（即原告二人）自行負責」等語，此有兩造三人簽訂之協議書可稽。
㈡兩造既已就實物與工務局平面圖不符之瑕疵事宜簽定協議書，則有關上開瑕疵問
題自應告解決，而轉換為協議書內容之履行，自不容原告再爭執瑕疵問題而另行提起訴訟。換言之，系爭實物及平面圖不符之瑕疵情事，被告雖應負出賣人之瑕疵擔保責任，惟此責任已經兩造協議由被告給付原告二人新台幣二十萬元後與其無關而告消滅，並約定由原告自行承擔負責，此揆諸上開協議書之內容甚明。兩造協議書既已成立，被告並已依協議書之約定給付原告新台幣二十萬元，從而其所負之瑕疵責任自告消滅而不復存在。縱事後該瑕疵仍然存在，惟既已約定由原告自行負責而與被告無關，要亦屬原告應行自己承擔負責之事，原告於協議後猶在提起本件訴訟，顯無理由。
㈢按當事人締結契約一經合意成立，雙方均應受其拘束（最高法院十八年上字第四
八四號判例、十八年上字第一四九五號判例、十九年上字第九八五號判例）。原告所主張之系爭瑕疵責任，既已經兩造締結協議書，由被告給付原告二十萬元，作為一切變更之費用，由原告自行負責，約定與被告無關，原告自不得任意反悔，否定該協議書之效力。
㈣兩造間八十六年四月十七日所為之協議書並無任何失效之事由，且原告亦未曾主
張該協議之法律行為有何無效、得撤銷之情事存在。其竟反乎協議之約定，再就上開瑕疵情事訴請減少價金，顯無理由。
㈤按「債權人受領他種給付以代原定之給付者，其債之關係消滅」，民法第三百十
九條定有明文。本件原告依民法第三百五十四條所主張之物之瑕疵擔保請求權，已因協議書之簽訂而告消滅。自原告方面言之，其因代物受領契約而免除被告應負之瑕疵責任，並取得金錢債權替代；自被告方面言之，其因代物受領契約而負有給付金錢債務，但同時亦免除瑕疵擔保義務。兩造間有關房屋實物與平面圖位置不符之瑕疵擔保請求權（原告）與義務（被告），既因達成協議簽定代物受領契約而告消滅而不復存在。從而，本件事實上瑕疵縱然尚存，然法律上瑕疵請求權則已不存在，應予澄清。從而原告主張瑕疵擔保請求權，訴請減少價金返還、不當得利，依法洵有未合，顯無理由。
㈥原告主張被告係故意不告知瑕疵，被告否認之。且原告之瑕疵擔保請求權既已消滅，業如前述，則不論是否故意不告之，要亦「無除斥期間」之問題。
㈦系爭房屋之「消水設備」於高雄市工務局存有設計圖可參，其灑水頭位置可參考
該設計圖查悉坐落位置，該消防工程僅需就灑水頭之位置在天花板挖個洞，將灑水頭拉下來置於天花板處即可，根本毋庸大動干戈將天花板拆除後重新裝修，是以消防設備灑水頭之改善工程實不必耗費太多費用。本件高雄市消防工程器材商業同業公會鑑定就該灑水頭裝修改善工程，竟係以天花板全部拆除重新裝修為估算之標準，其費用高達六十七萬八千六百元，顯屬過高，亦欠缺必要性。
㈧又就系爭瑕疵，兩造已達成協議，由被告給付原告二人二十萬元作為一切變更所
需之費用，並約明「今後如有任何糾紛與花費，一切與丙方（即被告）無關，甲乙雙方（即原告二人）自行負責」等語。從而，縱認該鑑價報告為可採，該等費用依約自應由原告自行負責，與被告無關。
三、證據：提出協議書、刑事答辯狀、辯護狀等影本各乙份為證。理 由
一、原告起訴主張：原告甲○○、丙○○分別於民國八十三年八月十九日、同年六月十五日，向被告乙○○購買坐落高雄市○○區○○段第一二六五號土地（面積一五一九平方公尺）應有部分各萬分之一二０、萬分之六六，及其上建物，建號分別一四一七號、一四一八號之鋼筋混凝土造，十七層樓公寓各一棟，門牌號碼分別為高雄市○○路○號十七樓之一與之二。交屋後，經原告丙○○擬以系爭不動產辦理貸款時，銀行告知不動產業經設定抵押，驚覺十七樓之一與十七樓之二現有建物，與原登記情形不同，亦即原告購買之房屋方位有改變，登記與實際方位不同之情，造成登記與實際使用間之差異，影響產權與融資之辦理，則被告出售之房屋，應有民法第三百五十四條所規定之瑕疵，原告自可依同法第三百五十九條之規定，各請求減少買賣價金一百五十萬元（即甲○○部分減為一千八百萬元，丙○○部分減為八百零五萬元），並依不當得利之規定，請求返還減少價金前溢付之價金。又，被告係出售如現狀之房屋予原告，登記情形卻未變更登記以符實情，顯然未依契約本旨辦理移轉登記，原告亦可依不完全給付之法律關係請求損害賠償回復原狀之費用。上開登記與實際使用情形不符，須改正消防設備及平面位置（分間牆），始得順利辦理產權移轉登記，謹臚列相關費用如后：
①配合相關規定所作消防設備調整之費用：甲○○部分為十四萬八千五百六十五元；丙○○部分為八萬四千零四十二元。
②因系爭房屋分間牆現狀與主管機關核准圖不符所需裝修改繕費用：六十七萬八
千六百元，以二人房屋面積按比例計算原告甲○○部分為四十四萬零四百十六元，原告丙○○部分則為二十三萬八千一百八十四元。
③平面工程改繕期間無法居住之租屋費用：平面分間牆改善工程所需時間（不含
活動傢俱．設備等遷出．遷入），共須一個月（高雄市室內設計維修商業同業公會九十年三月二日高市室設旺字第０二三號函說明第一點），而系爭建物所在，該棟京城天下大樓，房租行情約在每坪五百元至六百元之間，以原告甲○○．丙○○所有建物各九十八坪．五十三坪乘以前述租金行情之最低值每坪五百元計，甲○○與丙○○因平面工程改繕期間無法居住須另覓同等住屋之租金損失各為四萬九千元、二萬六千五百元。
④消防工程、平面工程改繕期間，除前述損害外，因配合施工無法居住，另覓他
屋居住之遷出．遷入損失．週邊既有設備因施工而受之損害均甚可觀，而受損之數額證明不易，此部分損失爰依民事訴訟法第二百二十二條第二項之規定，請法院審酌一切情況，客觀定其數額等語。
二、被告則以：分別售予原告二人之房屋，雖有實物與工務局平面圖位置不符之情形。惟兩造三人就此瑕疵責任事宜，業於八十六年四月十七日達成協議，由被告給付原告二人二十萬元，作為一切變更之費用，並約明「今後如有任何之糾紛及花費，一切與丙方（即被告）無關，甲乙雙方（即原告二人）自行負責」等語，則兩造就實物與工務局平面圖不符之瑕疵問題自應告解決，而轉換為協議書內容之履行，自不容原告再爭執瑕疵問題而另行提起訴訟。上開協議書並無任何失效之事由，且原告亦未曾主張該協議之法律行為有何無效、得撤銷之情事存在。其竟反乎協議之約定，再就上開瑕疵情事訴請減少價金，顯無理由。原告主張被告係故意不告知瑕疵，被告否認之。系爭房屋之「消水設備」於高雄市工務局存有設計圖可參，其灑水頭位置可參考該設計圖查悉坐落位置，該消防工程僅需就灑水頭之位置在天花板挖個洞，將灑水頭拉下來置於天花板處即可，根本毋庸大動干戈將天花板拆除後重新裝修，是以消防設備灑水頭之改善工程實不必耗費太多費用。本件高雄市消防工程器材商業同業公會鑑定就該灑水頭裝修改善工程，竟係以天花板全部拆除重新裝修為估算之標準，其費用高達六十七萬八千六百元，顯屬過高，亦欠缺必要性等語置辯。
三、原告主張分別於八十三年八月十九日、同年六月十五日，向被告購買坐落高雄市○○區○○段第一二六五號土地（面積一五一九平方公尺）應有部分各一萬分之一二０、一萬分之六六，及其上建物，建號分別一四一七號、一四一八號之鋼筋混凝土造，十七層樓公寓各一棟，門牌號碼分別為高雄市○○路○號十七樓之一與之二。上開十七樓之一與十七樓之二現有建物，與原登記情形不同，有登記與實際方位不同之情，造成登記與實際使用間之差異，影響產權與融資之辦理，應有民法第三百五十四條所規定之瑕疵之情，核與其提出之不動產買賣契約書、刑事判決、協議書等影本相符，復為被告所自認（見本院八十九年五月九日準備程序筆錄），自堪信為真實。從而，本件所應審酌者：㈠兩造前簽立之協議書效力有無及於本件請求；㈡被告是否故意不告知瑕疵；㈢原告得否依不完全給付之法律關係請求被告賠償；㈣原告請求之金額是否適當。
經查：
㈠按「和解之範圍，應以當事人相互間欲求解決之爭點為限，至於其他爭點，或
尚未發生爭執之法律關係，雖與和解事件有關，如當事人並無欲求一併解決之意思，要不能因其權利人未表示保留其權利，而認該權利已因和解讓步，視為拋棄而消滅。」（參照最高法院五十七年度台上字第二一八０號判例。）本件兩造固曾就系爭房屋瑕疵於八十六年四月十七日訂立協議書，並約明由被告給付原告各二十萬元作為一切變更費用，若有其他花費與糾紛均與被告無關，此有協議書影本附卷可稽，然經證人即該協議書見證人李國霖到庭證稱：「（問：當初二十萬元是做何費用？協議書有無說明？）是變更平面圖之位置不符，做為繳費及代書費用、稅等都包括在內，如果不夠由原告負責。」、「（問：他們協商時有無了解有那些費用，及程序要如何做？）那時只聽說代書費一萬多元及增值稅費用，加起來大概要二十萬元．．．當初乙○○說叫代書辦所以我以二十萬元辦理變更之費用」、「（問：有無說要辦理變更時有消防法規須要裝潢之問題？）沒有提到，如要打掉需花掉百萬元，二十萬只辦理行政費用之費用。」「（問：當初有無談到要裝潢或要改造之問題？）當初說不用改就可以變更，因為我是做建築的，所以是算增值稅及代書費，乙○○說不用改就可以變更，他們二人也說不用改也好。」等語（見本院八十八年七月十四日言詞辯論筆錄），準此，兩造於訂立前開協議書時並未就系爭房屋之消防工程與室內裝潢須經修改所生之損害賠償數額之爭點為解決之意思，被告固否認證人證述，辯稱兩造並有談及消防問題與水龍頭變更問題，然未舉證以實其說，其辯稱自不可採。故上開協議書既未就該爭點為一併解決之意，參照前揭判例意旨，該協議書所稱「今後如有任何之糾紛及花費，一切均與乙○○（即被告）無關」，自不包括因系爭房屋之消防工程與室內裝潢須經修改所生之損害賠償數額，且亦不能因原告未保留權利而認權利已因和解讓步，視為拋棄而消滅。從而，被告辯稱兩造已簽立協議書，且協議書並未失效，原告因受拘束而不得提起本件訴訟云云，委無足採。
㈡次按「買受人因物有瑕疵，而得請求減少價金者，其請求權，於買受人依第三百五十六條規定為通知後六個月間不行使或自物之交付時起經過五年而消滅。
前項關於六個月期間之規定，於出賣人故意不告知者，不適用之。」民法第三百六十五條定有明文。
本件原告主張被告專以翻新中古屋出售，轉取差價，於系爭房屋所在大樓尚有八屋方位與本件相同而認被告係故意不告知瑕疵等語，經被告以未從事營造工作，並未翻修中古屋出賣，且原告所指同棟大樓之房屋係其兄弟姊妹所購，其僅於本件事發後購置一戶等語否認原告主張（見本院八十九年五月九日準備程序筆錄），然原告並未提出證據以實其說，亦未主張或舉證證明其減少價金之請求權符合前揭法條所指要件，從而，原告訴之聲明第一、二項請求減少價金部分，與法未合，應無理由。
㈢再按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲
延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」八十九年五月五日修正施行之民法第二百二十七條定有明文。又「在修正施行前發生之債，除本施行法有特別規定外，不適用修正施行後之規定。」民法債編施行法第一條後段固有明文，且民法債編施行法並未特別就前開修正施行民法第二百二十七條前發生之債規定亦有適用，本件爭執既發生於000年0月0日前，自不得援引修正後之民法第二百二十七條之規定。然於該條修正施行前，我國學者間就債務不履行之事由，認為除給付遲延即因可歸責於債務人之事由致給付不能兩種消極的債務違反外，更有另一種不完全給付之積極的債務違反，即因可歸責於債務人之事由，提出不符合債務本旨之給付。我國實務上自最高法院七十七年度第七次民事庭會議決議第二項載明「出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用民法第二百二十六條第二項規定請求損害賠償；或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第二百六十四條之適用」等語起，亦承認此種債務違反之態樣。是故，縱然修正施行前之民法條文欠缺「不完全給付之損害賠償責任」之明白規定，修正後之規定亦無得溯及既往適用之特別規定，本件倘有可歸責於被告之事由，提出不符合債務本旨之給付時，原告亦得分別情形類推適用給付不能或給付遲延之法則請求損害賠償。
本件兩造係就房屋現狀成立買賣契約，則被告自應提出合法且得完全使用並符合現狀之建物，始為符合債務本旨之給付，然如前述，被告未依法向建築主管機關申請辦理分間牆變動許可及核准，致原告取得不符合建築法令之建物，此亦有高雄市室內設計裝修商業同業公會鑑定報告書在卷可查，被告所為給付自不符合債之本旨，原告自得依不完全給付法則請求損害賠償。而上開瑕疵並非不可修補，且因出賣人與有技術性之承攬人性質不同，原告自得類推適用給付遲延法則選擇命被告修補或以修補所需金額命被告賠償，此與定作人需先命承攬人修補，承攬人不願或未如期修補時，始得請求償還修補必要費用者不同。
從而，原告自得依不完全給付之法律關係請求被告償還修補必要費用及所受損害。
㈣本件原告所請求之金額，係以變更房屋之現狀如原建物核准圖所需者，並未包
括再自如核准圖之建物狀態變更為兩造買賣時之房屋狀況所需之金額，以下分別就原告請求之金額，逐一審酌是否適當：
①消防設備調整費用：原告甲○○請求十六萬三千四百二十二元，原告丙○○
則為九萬二千四百四十六元，經核與高雄市消防工程器材商業同業公會鑑定報告書相符，而被告辯稱高雄市消防工程器材商業同業公會鑑定所需費用為六十七萬八千六百元云云，顯有誤會，尚難足採，是原告上開請求，應為適當。
②室內設計裝修變更費用：原告甲○○請求四十四萬零四百十六元，原告丙○
○部分則為二十三萬八千一百八十四元。查高雄市室內設計裝修商業同業公會鑑定報告書就原告二人室內設計裝修變更工程所需費用總計為六十七萬八千六百元，經被告同意原告以二人面積比例計算個別請求金額（見本院九十年三月三十日言詞辯論筆錄），且系爭建物之室內設計裝修變更工程經高雄市室內設計裝修商業同業公會鑑定後所需施作項目分別為⑴原天花板拆除、清運費；⑵消防設備裝設後天花板重新裝修復原；⑶陽台外移還原製作工料六處；⑷工程改繕中週邊設備防護等，均為室內設計裝修變更之必要項目，被告辯稱僅需就灑水頭位置在天花板挖洞，將灑水投下拉置於天花板處即可云云，係以原消防設備已符合規定，不需置換為前提，然本件消防設備亦與原核准圖不符，而需變更調整，已如前述，當須將原天花板拆下以變更調整置於天花板上之消防設備，被告所辯，顯不足採。原告前開請求金額，應屬適當。
③工程改繕期間之租屋費用：原告甲○○請求四萬九千元；原告丙○○則請求
二萬六千五百元。查因室內設計裝修變更工程必然影響原告居家生活，而工程施作固非不分日夜，然原告隨時可以使用收益房屋之潛在價值已受損害，是原告主張以系爭房屋所在之京城天下大樓房租行情每坪五百元計算，原告甲○○所有房屋之坪數為九十八坪、原告丙○○為五十三坪，以工期一個月計算，並提出京城天下管理委員會函為證，復為被告所未爭執，且與卷附之高雄市室內設計裝修商業同業公會函覆稱所需工時約三十天，不含活動家具、設備等遷出與在遷入時間等語相符，是原告此部分請求，亦為適當。④其他損害部分：「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大
困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額」此為民事訴訟法第二百二十二條第二項所明定，而上開條文之適用自應以當事人已舉證證明受有損害為前提，並非謂當事人得無庸盡其舉證責任。本件原告此部分稱⑴因配合施工無法居住，另覓他屋居住之遷出、遷入損失部分：究係指何種損害，原告受有如何之損害，均未見其舉證以實其說；⑵週邊既有設備因施工所受損害部分：此部分應屬原告與施作人之債權債務關係，尚難因施作人之故意過失而令被告負責。是原告此部分請求，並不適當。
⑤小結：原告甲○○請求之金額以六十三萬七千九百八十一元為適當；原告丙○○請求之金額以三十四萬八千七百二十六元。
四、綜上，本件原告主張依不完全給付之法律關係，請求被告分別給付原告甲○○、丙○○各六十三萬七千九百八十一元、三十四萬八千七百二十六元及均自起訴狀繕本送達被告（即八十八年五月二十七日，回執附卷）之翌日即八十八年五月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
五、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
六、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第一項但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 四 月 十九 日
臺灣高雄地方法院民事第二庭~B法 官 楊智守右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十 年 四 月 十九 日~B法院書記官 劉企萍