．臺灣高雄地方法院民事判決 八十八年度訴字第一五六○號
原 告 乙○○訴訟代理人 黃瓈瑩 律師被 告 甲○○訴訟代理人 黃文祥
林復華 律師右當事人間請求所有權移轉登記事件，本院判決如左：
主 文被告應將坐落高雄市○○區○○段一小段一○○○號之土地所有權應有部分壹萬分之捌拾貳移轉登記與原告。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）原告乙○○於民國八十五年十月十二日將其所有坐落高雄市○○區○○段一小段一○○○號之土地所有權應有部分壹萬分之捌拾貳（以下簡稱系爭土地），以新台幣（下同）貳佰伍拾貳萬元出賣予被告甲○○，雙方並訂有預定土地買賣契約書，約定買方應於接獲賣方書面繳款通知書七日內自行向賣方指定之地點或銀行專戶以現金或即期支票如數繳清。如買方逾期達五日仍未繳清，或已繳之票據無法兌現時，買方應加付按逾期款部分每日萬分之五計算之遲延利息，於補繳時一併繳付賣方，如逾三個月獲於使用執照核發後一個月不繳，並經賣方以存證信函催繳後七日仍未繳者，雙方同意按契約第九條違約罰則處理，即賣方得沒收依房地總價款百分之二十計算之金額，並解除契約。
（二）原告已依約將土地移轉登記過戶予被告，並通知被告給付土地價金，被告置之不理，原告於八十八年三月間以存證信函催告其履行，仍未獲得給付，為此原告於八十八年六月十一日依契約第四條、第九條以存證信函向被告表示沒收已付價款五十四萬元，並解除契約，被告並於八十八年六月十二日收受該存證信函。
（三）契約既已解除，爰依民法第二百五十九條第一項第一款請求被告將系爭土地移轉登記返還予原告。
三、對被告抗辯所為之陳述：
（一）被告稱系爭土地上之房屋（即天邑大廈A棟十三樓之房屋，以下簡稱系爭房屋）有瑕疵，天邑建設公司（以下簡稱天邑公司）均已修復。其中：
（1）漏水部分，被告於八十七年六月間曾質疑系爭房屋漏水，原告即向其說明因系爭房屋尚未完全完工，屋頂房漏尚未完成，故有此現象，八十七年八月底九月中，天邑公司之工地主任楊正男即委請包商涂文懸（即涂泓川）進行外牆防水及內牆注射法等防水處理，原告並曾邀被告前來觀看。八十七年十一月底被告最後一次前來查看，當時已無漏水現象，被告亦未表示意見。被告所提之照片系八十七年六月間系爭房屋尚未完工時所拍，且被告所傳訊之證人陳文耀亦係八十七年六月間前往系爭房屋觀看，並非八十七年十一月間前往，其證言不實。
（2）自動灑水器生鏽、冷氣窗台無法安裝冷氣、外牆吐白、頂樓抽風機送風機生鏽等部分，經高雄市土木技師公會鑑定並非瑕疵，且天邑建設公司亦應允贈送被告分離式冷氣以解決冷氣安裝之問題。
（二）被告曾要求原告減價一百萬或更換為大坪數之房屋，始願承買，惟依當時景氣，原告無法應允。自八十七年底至八十八年初，本件買賣糾紛亦曾經高雄市消費爭議調解委員會調解三次，均不成立。
（三）系爭房地現已出賣於第三人吳戴麗華，如系爭房屋確有如被告所稱之嚴重瑕疵，不可能出售。因景氣不佳，成交總價為三百零五萬五千元。
（四）系爭房屋於八十八年三月二十六日以後，並未再作其他修繕。
（五）本件房地買賣被告已繳總價金七十一萬元，其中土地價金五十四萬元，餘為房屋價金。
四、證據：提出預定土地買賣契約書一份、存證信函二份、存證信函回執一份、土地登記簿謄本一份、照片八紙、驗收請款單一紙為證，聲請傳訊證人黃麗珠、徐正男、涂文懸，並聲請向高雄市消費爭議調解委員會調閱八十七消調字第一○五號卷宗、聲請將本件送高雄市土木技師公會鑑定。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
（一）被告於八十五年十月十二日分別向原告及天邑公司購買系爭房屋及土地，分別簽訂預定土地買賣契約書與預定房屋買賣契約書。約定房屋總價一百四十八萬，土地總價二百五十二萬，共計四百萬元。被告已繳納房屋自備款十七萬，土地自備款六十六萬元亦已繳納五十四萬元，共計已支付七十一萬元，貸款三百十七萬元則尚未辦理對保，原告業已將系爭土地移轉登記予被告。
（二）兩造間並非單純就系爭土地持分之買賣，係以系爭房屋與其所屬基地為買賣標的，故預定土地買賣契約書與同時簽署之預定房屋買賣契約書應互為表裏而為協同契約，如有瑕疵，應一併考量。此由系爭土地與建物產權之移轉俱約定應於使用執照核發時辦理所有權移轉登記，與其皆依房地總價款計算沒收款，及各契約書附則第一項所定基地與房屋契約條款一併履行等情可知。
（三）被告所買之房屋有漏水、裂縫、公共設施生銹、呈現白灰與冷氣無法裝設等瑕疪存在，被告一再催告天邑公司與原告修繕，然伊均未能加以修繕，故被告於八十八年三月二十五日以存證信函通知原告與天邑公司解除契約，原告並於八十八年三月二十六日收受。
（四）系爭房屋應具有通常或契約預定之品質效用或價值，方符本件協同房地買賣契約之本旨。然原告竟置其非依債之本旨履行於不論，即被告同時履行抗辯房屋瑕疵之不完全給付等情於不論，單執催告依約給付土地價款仍未給付，沒收已付價金新台幣五十四萬元並解除契約，進而請求返還系爭地所有權移轉登記，其主張顯已違背誠信原則俱屬可議，且悖法令，其請求返還土地，自屬無據。
（五）原告於八十八年八月二十三日，以僅新台幣三百零五萬五千元之價格，出售系爭房地與第三人吳戴麗華，且吳戴麗華只付自備款二十四萬元，與預售被告總金額四百萬元，已有近一百萬元之差距，被告減價達減價九十四萬五千元，其中房屋部分即減價三十五萬元，可見系爭房屋瑕疵迄再次出賣時皆未修復，亦可推知原告於八十八年三月間催告、六月間解約時，其瑕疵並未修復。
（六）原告既不爭執設計不良致無法裝設冷氣，而單以空言所云允諾贈送分離式冷氣並為其安裝，亦得不謂瑕疵已修復。況原告又自認已移轉房屋所有權登記與第三人，自無主張此部分瑕疵修繕已為履行之餘地。原告所附之照片係八十八年一月間原調解時所攝，自不得據以認為其對漏水等瑕疵均已修復。
（七）本件預定土地、房屋買賣契約在性質上應屬買賣契約，則立於對價關係者，為原告及天邑建設股份有限公司應協同將被告所買之特定房屋（含公共設施）興建完成，具有契約約定之品質，非僅取得房屋使用執照，並將之與其持分基地一併移轉登記於被告所有，被告則應依約定日期及方式貸款給付買賣價金。如上所述，原告無權解除契約，被告雖亦依法解除契約，惟依民法第二百六十一條準用二百六十四條之規定，於原告未為對待給付，即返還被告已付價金七十一萬元及附加自受領時起利息償還之前，得拒絕自己之給付即系爭土地移轉登記。
三、證據：提出房屋買賣契約書一份、土地登記簿謄本二份、建物登記簿謄本一份、存證信函四份、存證信函回執一份、申訴書一份、照片十六紙為證，聲請傳訊證人陳文耀。
理 由
一、本件原告主張被告向其買受系爭土地，被告已依約過戶，惟被告僅支付部分款項後即拒絕付款，原告依兩造契約主張解約，沒收已付價金並依民法第二百五十九條請求被告返還系爭土地；被告則以系爭土地係與地上建物一併買受，惟該建物有瑕疵，原告未能修繕，被告乃解除契約，自無付款義務，且在原告返還被告已付款項前，被告自得拒絕返還系爭土地等語，資為抗辯。
二、原告主張被告於八十五年十月十二日分別向原告及天邑公司購買系爭房屋及土地，約定房屋總價一百四十八萬，土地總價二百五十二萬，共計四百萬元。被告已繳納房屋自備款十七萬，土地自備款六十六萬元亦已繳納五十四萬元，共計已支付七十一萬元，原告業已將系爭土地移轉登記予被告；原告已沒收被告全部已繳價金；以及原告曾以存證信函表示解除契約，被告於八十八年六月十二日收受、被告亦曾以存證信函表示解除契約，原告於八十八年三月二十六日收受，且系爭房屋於八十八年三月二十六日以後，並未再作其他修繕，業據原告提出預定土地買賣契約書一份、存證信函暨回執各一份、土地登記簿謄本一份為證，復有被告所提之房屋買賣契約書一份、土地登記簿謄本一份、建物登記簿謄本一份、存證信函暨回執各一份可參，且為被告所不爭執，自堪信為真正。
三、按契約經解除者，雙方互負回復原狀之義務，自他方之受領之給付物應返還之，自他方受領之金錢給付應附加自受領時起之利息返還之，如係雙務契約，雙方之回復原狀義務義準用同時履行抗辯之規定，此觀民法第二百五十九條第一項第一款、第二款、第二百六十一條準用第二百六十四條自明，本件原告既係基於解除契約之回復原狀義務請求被告返還系爭土地，被告亦以系爭房屋有瑕疵，原告無權解除契約，被告雖已解除契約，然原告未返還價金，故被告迄未返還土地等情為抗辯，故本進應審究之爭點厥為：（1）系爭房屋若有瑕疵，是否影響系爭土地之買賣？（2）系爭土地是否有瑕疵？若有，被告是否得解除契約？（3）原告解除契約是否有理由？（5）原告得否沒收被告已付之全部價金？玆究上開徵點分述如下：
四、解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥其所用之辭句，民法第九十八條定有明文。本件被告雖係分別向天邑公司與原告買受系爭房屋與土地，分別簽訂買賣契約，然系爭土地為系爭房屋之基地，無法分開而為利用，衡諸常情，分別出賣或承買僅徒增當事人之困擾，並無任何實益，故土地與房屋其中之一因解除契約或給付不能等情況，不能移轉所有權時，當事人當無單獨履行另一契約之意思，參諸系爭土地買賣契約第九條關於違約金之計算，係以「房地總價款」百分之二十為標準；第十條則保證本契約「房地」產權清楚，如因天災等不可抗力事由致本契約「房屋」無法繼續興建時，雙方同意解除契約；第十一條更明文本合約應與「該戶預定房屋買賣契約書暨所有附件，一併履行，如有違背，他方得依法解除本合約」，益證當事人之真意當係二契約須一併履行，若解除，亦須一併解除，是以被告主張系爭房屋如有瑕疵，被告得一併解除系爭土地之買賣契約，即屬有據，故本院應就系爭房屋有無瑕疵加以審究，合先敘明。
五、本件被告抗辯系爭房屋有漏水、裂縫、公共設施生銹、呈現白灰與冷氣無法裝設等瑕疵存在，被告一再催告天邑公司與原告修繕，然伊均未能加以修繕等情，固據其提出存證信函四份、存證信函回執一份、申訴書一份、照片十六紙為證，並聲請傳訊證人陳文耀，然查：
（一）經高雄市土木技師公會鑑定結果，認為：（1）八十八年十一月八日會勘，會勘前數日並未下雨，勘查時並未發現主臥室及臥室南側牆面有滲水現象。（2）客廳電源總開關箱未發現有滲水現象，在開關箱底部發現有圓環狀生鏽部分，此圓環狀中之圓形可敲掉，其功用圍攻管縣連接至開關箱之通道，即使沒有滲水此圓環狀亦常會生鏽，故圓環狀原因是否與滲水有關不可知，目前生鏽情形則不至於影響電源總開關箱之使用功能。（3）自動灑水器並未發現有生鏽現象，被告之夫黃文祥所指之生鏽位置只是修飾之墊片，消防灑水器之消防動作與此墊片無關，此墊片只作為自動灑水器與消防水管間之修飾。（4）被告所指臥室冷氣窗台外有造型外牆，無法安裝冷氣部分，一般正常安裝情形，冷氣機會突出牆面約五公分，據現場測量結果，若依該臥室面積，採用一噸之冷氣機，安裝東元、普騰牌之冷氣，則安裝後繪圖出牆面約十八公分，比一般正常情形多突出牆面約十三公分，但並非無法安裝冷氣機。（5）被告所指主臥室冷氣窗沒有冷氣窗台，無法安裝冷氣機部分，以現場勘查情形，設計一般通風採光之造型窗台放置冷氣機，現有法規並未規定冷氣機窗台不可放置冷氣機，該位置放置冷氣機也亦無安全上之問題。（6）外牆吐白大部分發生在屋頂突出物部分，並非整棟大樓外牆，吐白之原因只知道是因水泥內之石灰質問題，無法確實防止吐白，但可確認並非偷工減料造成，亦無安全之顧慮。（7）頂樓抽送風機生鏽部位發生在馬達軸承及風箱上之壓扣，生鏽程度並未明顯鏽蝕至影響抽送風機之功能。此有高市土技鑑字第88-191號鑑定報告書一份在卷可證，顯見原告所指之各項瑕疵，鑑定結果認為生鏽、吐白華等情況，則不影響建物或設備本身之功能與安全，冷氣之安裝雖與一般狀況差距，惟尚非無法安裝，況原告亦應允贈送分離式冷氣以改善之，至於滲水狀況則無法認定其存在。
（二）證人即原告僱請之裝潢師傅陳文耀雖到庭結證稱，伊於八十七年十一月間，偕同被告到系爭房屋觀看，準備裝潢時，發現系爭房屋滲水狀況嚴重，如施作壁櫥或書櫃，不到半年就會爛掉等情，惟原告陳稱系爭房屋於八十七年六月間屋頂防水部分尚未完成，惟因住戶眾多，須提早辦理過戶及銀行貸款，故請被告提早去看房屋，經被告反應漏水狀況，天邑公司乃於八十七年八月底九月初，僱請包商就系爭房屋之內外牆施作防漏處理，施作後系爭房屋即未再有狀況，陳文耀係於八十七年六月間而非十一月間去系爭房屋查看等情，業據證人即天邑公司之員工黃麗珠、天邑公司之工地主任楊正男、施作防漏工程之包商涂文懸分別結證在卷。是以證人陳文耀前往系爭房屋之時間究為何，即有可疑。經查：系爭房屋於八十八年三月間被告主張解除契約後，即未再作任何修繕，此為兩造所不爭執，已如前述，且被告所指滲水之牆壁係以油漆粉刷，此有兩造所提出之照片可證，若系爭房屋於八十七年十一月間尚有被告所指稱之嚴重滲水狀況，至本件送請高雄市土木技師工會鑑定時，已經歷一年，縱鑑定前數日並未下雨，無法看出水痕，然應已可看出牆壁有壁癌或油漆剝落等狀況，惟本件鑑定報告所附之編號一、二之照片，亦可看出系爭房屋之牆壁並無此狀況，故證人陳文耀是否對於前往系爭房屋之時點記憶有誤，即非無疑。況無論系爭房屋於證人陳文耀前往時狀況為何，系爭房屋於被告主張解約後既未再加以修繕，則鑑定時之屋況應與被告主張解約當時之屋況無異，依上開說明，系爭房屋於鑑定時既無被告所稱之嚴重滲水現象，自應認為被告主張解約當時亦無此現象。
（三）被告既無法證明系爭房屋有滲水現象，其所指之其餘瑕疵對建物之價值縱有所減損，其程度亦甚輕微，衡諸系爭建物與土地之買賣價金為四百萬元，出賣人為促成此件買賣，須投入相當之人員、廣告、管銷等各項成本，如僅因此輕微之瑕疵即遭買受人解除契約，對出賣人亦顯失公平，故被告主張系爭契約已經解除，即屬無據。
六、系爭土地買賣契約書第四條、第九條約定，買方應於接獲賣方書面繳款通知書七日內自行向賣方指定之地點或銀行專戶以現金或即期支票如數繳清。如買方逾期達五日仍未繳清，或已繳之票據無法兌現時，買方應加付按逾期款部分每日萬分之五計算之遲延利息，於補繳時一併繳付賣方，如逾三個月獲於使用執照核發後一個月不繳，並經賣方以存證信函催繳後七日仍未繳者，雙方同意按契約第九條違約罰則處理，即賣方得沒收依房地總價款百分之二十計算之金額，並解除契約此有預定土地買賣契約書一份在卷可證，被告就系爭土地之自備款尚有十二萬元未繳，貸款三百十七萬元未辦理對保之事實，為被告所自認，原告業於八十八年三月二十二日以高雄青年郵局第三三七號存證信函，定七日之期限，催告被告繳款，復於八十八年六月十一日以屏東永安郵局第三六五號存證信函向被告表示解除契約，此有存證信函暨回執在卷可證，是以系爭土地買賣契約已經原告解除。
契約既已解除，揆諸首揭民法二百五十九條之規定，被告自應將其所受領之給付物即坐落高雄市○○區○○段一小段一○○○號之土地所有權應有部分壹萬分之捌拾貳返還於原告。
七、系爭土地買賣契約第九條約定，買方經催告仍未繳款時，賣方即得沒收依房地總價款百分之二十計算之金額，然不得另行請求損害賠償，故此違約金之性質屬損害賠償額預定之違約金甚明。本件系爭房屋原出售與被告之價金為四百萬元，被告已繳納之款項土地部分計五十四萬元，房屋部分十七萬元，共計七十一萬元，全部由原告沒收，此為兩造所不爭執，已如前述。原告復主張於本件解約後，另行出售他人之價金僅三百零五萬五千元，房屋部份為一百一十三萬，土地部份為一百九十二萬五千元，並提出不動產買賣契約書一份為證，被告雖否認其真正，然經核原告所提出不動產買賣契約書，其上天邑公司與原告之印文，與原告所提出之本件預定土地買賣契約書、存證信函、及被告所提出之本件預定房屋買賣契約書上之印文皆相符，被告復未能舉證證明該不動產買賣契約書有何偽造之情事，空言否認，自不足採，故應認原告上開主張為真正。系爭房地解約後另行出售之價格，僅土地部分即已跌價五十九萬五千元，房屋部分亦跌價三十五萬元，且原告為促成與被告之買賣，亦須支出相當之人事、管銷、廣告成本，是以原告沒收被告已繳之土地部分價金五十四萬元作為違約金，尚無過高之情事。被告已繳之價金既已充作違約金，縱解除契約，原告亦毋庸負返還之責。故被告主張同時履行抗辯，主張於原告返還價金與利息前，被告無須返還土地等語，即無足採。
八、綜上，原告本於解除契約之回復原狀義務，請求被告辦理系爭土地所有權移轉登記，尚無不合，應予准許。
九、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
十、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 二 月 十一 日
臺灣高雄地方法院民事第一庭~B法 官 陳怡雯右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 十一 日~B法院書記官 林吉煌