臺灣高雄地方法院民事判決 八十八年度訴字第一六一五號
原 告 丙○○訴訟代理人 曾清永 律師被 告 乙○○
甲○○右二人共同訴訟代理人 洪千琪律師右當事人間履行和解契約等事件，本院判決如左：
主 文被告應連帶給付原告新台幣貳佰捌拾萬元，及自民國八十八年七月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決於原告以新台幣玖拾肆萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前以新台幣貳佰捌拾壹萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：除假執行之擔保金額外，求為判決如主文所示。
二、陳述：㈠原告於民國八十五年四月間與被告乙○○合夥經營魚翅買賣事業，雙方約定由原
告出資新台幣（下同）五百二十萬元，被告乙○○則負責魚翅採購，購得之魚翅出售後所得利潤，由原告分得百分之四十，被告乙○○則分得百分之六十。詎被告乙○○於國外遠洋漁船購得魚翅放入冷凍櫃運至台灣出售後，竟將所得全部貨款侵吞入己，未支付原告分文，後經原告請求給付得利百分之四十，被告乙○○竟拒不給付，經雙方磋商結果，同意解散合夥並由被告乙○○簽發面額共計五百二十萬元之支票以返還原告之出資額，然該支票僅有二百萬元兌現，其餘三百二十萬元則未兌現。經被告乙○○復行返還十萬元後，被告乙○○即邀同被告甲○○為連帶保證人，與原告訂立和解契約，約定：被告乙○○自八十七年三月二十日起至九十年三月二十日止，按月於二十日返還原告五萬元。餘款之支付方式則為：⑴被告乙○○於出港工作前，應負責向其服務公司預借三十萬元給付原告。⑵自被告乙○○出港工作日起算，滿一年半之日為期，被告乙○○應返還原告五十萬元。⑶同前款起算日起，滿二年半之日為期，應再返還原告五十萬元。⑷若被告乙○○至簽約日起半年內未出港工作，右開⑵、⑶款所定起算日即改為簽約日起算滿半年之日為期（應匯入局號：０四一０九－四）。前開履行期間均不得拖延，若有一期遲延，則視為全部到期。被告乙○○應於出港前將其服務公司，或更換工作後之服務公司通知原告及律師事務所，否則亦視為違約，本約字違約之日起，亦視為全部到期。而被告乙○○於和解成立後僅分別於八十七年三月二十日、同年四月二十一日、五月二十六日、七月三日、九月二日、十一月十一日，每次電匯五萬元，共計三十萬元，被告即未再依前開和解書之約定履行，依和解契約書之約定，全部債務即視為全部到期。為此爰依民法第七百三十七條之規定，請求被告連帶給付二百八十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈡對被告抗辯所為之陳述：
⒈兩造於簽訂和解書時，被告甲○○已提出印鑑證明書證明其所提出之被告乙○○
之印章確係印鑑章，系爭和解書雖由被告甲○○代理被告乙○○所簽立，然除有確切反證外，自應推定為本人即被告乙○○之授權行為，該和解書自對被告乙○○發生效力。
⒉被告甲○○縱使於八十五年五月十六日匯款一百五十萬元，並於同日存入現金一
百四十萬元予訴外人呂正榮，而納為合夥財產之一部，然上開款項係合夥存續期間以原告所出資金採購魚翅經出售後之貨款，尚非清償原告債務之用。且由被告匯款，足證八十五年六月間原告與被告乙○○仍在合夥存續期間，並未於八十五年五月十六日中止合夥。而於八十五年八月三十一日被告又分得利潤四十一萬一千二百六十四元，可證明兩造於合夥時確曾約定合夥期間所得貨款應先匯入或存入訴外人呂正榮帳戶內，結算前不得先行扣下利潤。更證明八十五年八月份兩造仍未中止合夥，兩造尚有利潤可分，並無所謂債務糾紛之問題，被告所為答辯均與事實不符。且和解契約合法成立，兩造當事人即均應受該契約之拘束，縱使一造因而受不利益之結果，亦不得事後翻異，更就和解前之法律關係再行主張，則被告就和解前之合夥法律關係再行主張，亦無理由。
⒊被告於八十七年三月二十日簽訂和解契約後，於八十八年八月十三日始主張撤銷
因錯誤而訂立之和解契約，被告迄未舉證證明和解契約係「被逼」或「因錯誤」而簽訂，況和解契約成立後不得以錯誤為理由撤銷之，但當事人之一方對於重要之爭點有錯誤而為和解者，不在此限，民法第七百三十八條第三款後段雖定有明文。惟和解具有民法第七百三十八條但書所列第一、二、三款事項之一者，既得以錯誤為理由撤銷之。民法總則有關錯誤之規定，於表意人行使撤銷權時，當然亦有其適用，亦即就和解具有民法第七百三十八條第一、二、三款所列事項之一行使撤銷權時亦應適用民法第九十條除斥期間一年之規定。則被告或依民法第七百三十八條前段規定不得撤銷，或依民法第七百三十八條第三款後段規定已逾除斥期間一年，依法亦不得撤銷系爭和解契約。
⒋兩造和解前雙方已就合夥同意結算後解散，決算時雙方已就成本與利潤清算完結
並無利潤未分配之情事，並非僅就返還成本而為和解，而係就結束合夥關係清算利潤與成本後之和解。又合夥財產於清償合夥債務返還各合夥人出資後，尚有賸餘者按各合夥人應受分配利益之成數分配之，被告既於兩造清算後將應返還原告之出資而簽發五百二十萬元之支票，實即表示全部合夥財產已全部清算完結未有任何未受分配盈餘之問題，並陸續由原告兌領被告簽發之支票二百萬元並支付現金十萬元，且和解書亦載明就乙○○應返還丙○○新台幣三百十萬元事件，雙方同意和解，被告並未主張任何合夥盈餘未分配之問題，足證合夥解散後，並無任何利潤未受分配之情事，否則，被告如未受分配利潤，何以合夥解散後簽發上開五百二十萬元之支票予原告時不予扣除。又被告抗辯其對原告得請求百分之六十之盈餘分配即八百九十四萬零八百十五元之百分之六十，為五百三十六萬四千四百八十九元，顯有誤會。原告並未收到被告甲○○於在八十六年二月十八日匯入模里西斯黃萬昌帳戶之款項美金十萬元折算新台幣一百一十萬五千八百元，原告與被告乙○○之合夥關係於八十五年十一月底即已散解結算清楚，此係被告甲○○與訴外人黃萬昌間之私人債權債務關係，與原告無關。因被告所匯貨款係含成本與利潤在內，必須扣除原告出資之成本後，獲得利潤被告始能就利潤請求百分之六十，不得就貨款（含成本與利潤）全部請求百分之六十。故上開貨款八百九十四萬零八百十五元扣除一百一十萬五千八百元後，尚餘七百八十三萬五千零十五元，再扣除成本五百九十萬元，所得利潤應僅有一百九十三萬五千元，被告乙○○得利百分之六十，金額應約為一百十六萬一千元，而非被告所主張之五百三十六萬四千四百八十九元。而原告所匯予被告乙○○之款項共計壹仟一百十九萬零一百元，扣除被告乙○○已利用之約五百九十萬元，所餘約五百二十九萬元，被告乙○○再利用該五百二十九萬元購得魚翅後，出售得款七百餘萬元（含成本與利潤）並全部予以侵吞，經原告發現後，兩造始於八十五年底同意解散合夥，並由被告乙○○簽發上開五百二十萬元之支票返還原告，至此兩造合夥關係消滅，被告乙○○並無未受利潤分配之問題。
⒌況兩造合夥期間曾於八十五年八月三十一日結算，被告獲得利潤分配共記一百十
六萬一千二百六十四元，其中原告於八十五年八月三十一日給付被告甲○○四十一萬一千二百六十四元，並已於八十五年七月二十二日委託訴外人陳姚貝轉交二十五萬元予被告甲○○，及於八十五年七月二十五日代被告乙○○清償應返還許清佐之借款五十萬元，亦足證明原告已給付被告乙○○應得之利潤一百十六萬一千二百六十四元，並無未受盈餘分配之問題。
⒍退步言之，被告乙○○自認其於合夥期間內並未出資，而稱合夥者，謂二人以上
互約出資，以經營共同事業之契約，此為民法第六百六十七條第一項所明定，當事人如何出資及共同事業為何，必須確實約定，否則合夥契約仍不能成立。原告與被告乙○○僅約定全部由原告出資買魚翅，未約定被告乙○○如何出資，亦未約定被告乙○○以勞務代出資，更未約定其勞務出資之折算標準，則仍不能成立合夥契約，故本件和解契約訂立前之契約，非屬合夥契約，應屬利得分配之無名契約。縱認原告與被告乙○○和解前係訂立合夥契約，則被告亦已自認該合夥業經終止則依民法第六百九十七條第二項之規定，被告應返還原告之出資五百二十萬元，另有原告之出資五百九十萬元因已匯入或存入訴外人呂正榮帳戶內，自毋庸再返還。另有出資額約九萬元已用於運費、報關、工人費用等，亦毋庸返還。又被告除匯入或存入呂正榮帳戶內之貨款七百八十三萬五千零十五元部分，復已分配利潤，此外未再有任何貨款，自無利潤可分，亦無民法第六百九十九條剩餘財產分配之問題。兩造合夥解散並經清算完結，兩造合夥之關係已完全消滅，合夥既已消滅，被告抗辯尚有紅利未受分配，主張抵銷，非有理由。
三、證據：提出和解書暨印鑑證明、存摺各一份、支票暨退票理由單六份、四十一萬一千二百六十四元之支票暨存根一份為證。聲請發函台灣銀行鼓山分行查詢訴外人呂正榮八十五年八月三十一日所簽發之面額四十一萬一千二百六十四元之支票，存入被告甲○○活期儲蓄存款帳戶內之支票正反面影本暨入帳傳票，以及訴外人呂正榮於八十五年七月二十二日所簽發之面額二十五萬元之支票正反面影本；並發函台灣省合作金庫澎湖支庫查詢許清佐匯款四十九萬五千元予被告乙○○之匯款申請書暨存入憑條。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠駁回原告之訴。㈡願供擔保請准免為宣告假執行。
二、陳述：㈠原告與被告乙○○固然於八十五年初合夥經營海產買賣，但雙方幾次交易後便決
定拆夥，並終止合夥關係，被告甲○○便於八十五年五月十六日將剩餘之款項全都匯給了原告之夫呂正榮，故系爭和解書中所載之被告尚欠原告三百一十萬元乙事，被告早於八十五年五月十六日即已清償完畢，因被告甲○○為人老實，故當原告爭執被告夫婦還欠有若干款項時，被告甲○○因不知如何是好，始於八十七年三月二十日在有理說不清的情形下，被迫簽立系爭和解契約，承認尚欠原告三百十萬元。被告甲○○簽完之後雖後悔，也只好履行。但在給付了六期五萬元後，經濟能力不堪負荷，始停止支付。
㈡被告甲○○將高達七百八十三萬五千零十五元貨款收入都匯入原告之夫呂正榮之
帳戶內，但原告卻未將應有之分紅匯給甲○○或乙○○，原告與被告乙○○合夥經營魚翅買賣，約定購得魚翅出售後由原告得利百分之四十，被告得利百分之六十，因此收入之百分之六十應屬被告所有。被告自得請求七百八十三萬五千零十五元貨款百分之六十之盈餘分配即四百七十萬一千零九元，然原告並未支付，縱認被告應返還原告合夥出資三百十萬元，被告亦得以對原告之盈餘分配債權主張抵銷。而原告主張匯予被告乙○○之四十一萬一千二百六十四元並非分紅，此由被告甲○○於同日又匯款二百十八萬貨款予呂正榮，倘確為紅利，理應在當日扣除。縱然該四十一萬一千二百六十四元為紅利，亦非全部之紅利。且原告亦未透過訴外人陳姚貝交付二十五萬元予被告，更未替被告乙○○清償對訴外人許清佐五十萬元之債務。原告未曾分配盈餘予被告，原告也無證據證明有分配過盈餘，則原告請求之金額，與被告乙○○對原告之盈餘分配請求已全數抵銷，原告自不得再請求被告給付任何金額。
㈢原告先主張雙方約定由原告出資新台幣五百二十萬元，復主張出資額為一千一百
十萬九千一百元，兩者顯有重大矛盾。雖原告又主張已先取回部分，剩下五百二十萬是尚未取回的出資，然並不足採信，蓋合夥若尚在繼續狀態中，合夥人豈能無故取回其資金？而原告出資若干雖與本案無關，因此部分已在和解範圍內，但仍有澄清之必要。
㈣依民法第六百八十二條第一項之規定，合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產
之分析。而原告主張之七百八十三萬貨款與出資款無關，兩造之合夥尚未清算解散，並繼續做生意，當無任由合夥人取回出資之理。
三、證據：入戶電匯回條、存款憑條各一紙為證。理 由
一、原告主張其於八十五年四月間與被告乙○○合夥經營魚翅買賣事業，雙方約定由原告出資新台幣（下同）五百二十萬元，被告乙○○則負責魚翅採購，購得之魚翅出售後所得利潤，由原告分得百分之四十，被告乙○○則分得百分之六十。後經雙方磋商，同意解散合夥並由被告乙○○簽發面額共計五百二十萬元之支票以返還原告之出資額，然該支票僅有二百萬元兌現，其餘三百二十萬元則未兌現。經被告乙○○復行返還十萬元後，即由被告乙○○邀同被告甲○○為連帶保證人，與原告訂立和解契約，約定由被告乙○○分期給付原告共計三百十萬元，並約定如一期未付，即視為全部到期。詎被告乙○○於和解成立後，僅分別於八十七年三月二十日、同年四月二十一日、五月二十六日、七月三日、九月二日、十一月十一日，每次電匯五萬元，共計三十萬元，之後即未再依前開和解書之約定履行。依原告與被告乙○○間和解契約書之約定，全部債務即視為全部到期。為此爰依民法第七百三十七條之規定，請求被告連帶給付二百八十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被告則以其係被迫訂立系爭和解契約，並係受詐欺而為意思表示，且系爭和解契約僅有被告甲○○之簽名，對被告乙○○不生效力，原告與被告乙○○間之合夥雖已解散，然尚未清算，原告不得請求返還出資額，縱得請求返還，原告亦尚未將合夥盈餘分配予被告乙○○，被告乙○○尚得對原告請求分配四百七十萬一千零九元之合夥盈餘，被告乙○○自以對原告前開之盈餘分配債權主張抵銷，是原告之請求亦因抵銷而消滅等語，資為抗辯。
二、按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約。且和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所明訂權利之效力。民法第七百三十六條及第七百三十七條第一項，分別定有明文。且和解契約合法成立，兩造當事人即均應受該契約之拘束，縱使一造因而受不利益之結果，亦不得事後翻異，更就和解前之法律關係再行主張。最高法院著有十九年上字第一九六四號判例可資參照。
三、經查，原告主張被告乙○○邀同被告甲○○擔任連帶保證人，由被告甲○○代理被告乙○○與原告訂立和解契約，約定由被告乙○○、甲○○分期連帶給付原告共計三百十萬元乙節，業據提出和解書一份為證。就被告乙○○抗辯系爭和解契約並非其所親自簽名乙節，按民法第一百零三條之規定，代理人於代理代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力。查系爭和解書係由被告甲○○代理被告乙○○所簽，且蓋用之印文確為被告乙○○所有之印鑑章等情，業經被告於本院準備程序中自承在卷。且被告甲○○於訂立系爭和解契約時已向原告出示被告乙○○之印鑑證明，此觀之該和解書末頁所附之印鑑證明一紙即明。由所上述，堪認被告甲○○係代理被告乙○○簽立系爭和解契約，否則自無攜帶被告乙○○之印鑑章及印鑑證明與原告訂立系爭和解契約之理。至被告主張非由其親自簽名云云，惟按和解契約之成立並非以本人簽名為必要，且依故本人是否親自簽名並不影響系爭和解契約對本人發生之效力。則被告乙○○既已由被告甲○○代理訂立系爭和解契約，效力自及於被告乙○○本人。被告此節所辯，並非可取。原告上開主張，堪予採信。
四、又按當事人主張其意思表示係因被詐欺或脅迫而為之者，應就其被詐欺或被脅迫之事實，負舉證之責任。最高法院亦著有二十一年上字第二０一二號判例可佐。被告抗辯其係受詐欺脅迫而訂立系爭和解契約云云，惟並未舉出任何證據以實其說，揆諸前開說明，被告既未就此盡其舉證責任，故其抗辯無足採信。
五、再按合夥財產，應先清償合夥之債務。其債務未至清償期或在訴訟中者，應將其清償所必需之數額，由合夥財產中劃出保留之。依前項清償債務，或劃出必需之數額後，其剩餘財產應返還各合夥人之出資。民法第六百九十七條第一項、第二項分別定有明文。查原告主張系爭和解契約係就原告與被告乙○○間合夥解散後之出資返還所訂立乙節，經被告於本院準備期日中自承在卷屬實，則兩造係為合夥解散後之出資返還訂立和解契約，堪予認定。揆諸首揭規定，兩造應受系爭和解契約之約定拘束，不得就和解前之法律關係更為主張。又依前揭規定，合夥解散後，自應將合夥剩餘財產返還合夥人出資，是兩造依其意思就返還合夥出資之方式訂立和解契約，自非法所不許。至於原告與被告乙○○間之合夥解散後是否經清算，被告乙○○何以同意將合夥出資額返還原告，則非當事人所得更行主張之範圍，對本件和解契約之效力，不生任何影響。是被告抗辯於合夥解散後原告尚不得請求返還出資額云云，無可採信。
六、且民法第三百三十四條前段固規定，二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互相抵銷。惟主張抵銷之人，應就所主張抵銷之債權存在，負舉證責任。經查，被告乙○○以其對原告之盈餘分配請求債權，即匯入貨款金額七百八十三萬五千零十五元之百分之六十即四百七十萬一千零九元，與原告對其之系爭和解債權主張抵銷，固據被告提出貨款之匯款單據二紙為證。然查，被告所匯款項七百八十三萬五千零十五元係購買魚翅之貨款，業經被告所自承。以該筆貨款金額，尚無從證明可得若干利潤，自無從憑此即認此款項係原告與被告乙○○間之合夥所得盈餘。況原告與被告乙○○間之合夥盈餘如何，被告亦未加以舉證證明。被告既無從就其欲主張抵銷之債權存在，加以證明，則揆諸前揭說明，被告所為之抵銷抗辯，亦難以採取。
七、綜上所述，被告乙○○邀同被告甲○○為連帶保證人，與原告訂立系爭和解契約，已敘明如前。又被告乙○○僅給付原告三十萬元，尚有二百八十萬未清償乙節，有原告提出之存摺一份為證，且經被告自認在卷屬實，此節堪予認定。依兩造和解契約之約定，全部債務視為全部到期，揆諸首揭規定，原告依民法第七百三十七條和解契約之法律關係請求被告乙○○給付前開未償金額及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年七月九日起清償日止之法定遲延利息，即屬有據。
八、末按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。民法第二百七十二條第一項已有明文。而所謂連帶保證債務，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此參照民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義甚明。最高法院四十五年度第一四二六號判例亦同此見解。是以連帶保證人仍與主債務人就同一債務，負連帶清償之責任。又連帶債務人之債權人，得對於債務人中之一人或數人，或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。且連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任。民法第二百七十三條亦定有明文。本件被告乙○○未履行系爭和解契約，尚有如主文所示之金額及利息未清償，被告甲○○經約定為連帶保證人，自應就前開未償金額，負連帶清償責任。
九、從而，原告依民法第七百三十七條和解契約之法律關係及連帶保證契約，請求被告連帶給付二百八十萬元，及自八十八年七月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，即屬正當，應予准許。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與前開認定不生影響，爰不加以一一論究，附此敘明。。
十一、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰均酌定如主文所示之擔保金額准許之。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 二十五 日
臺灣高雄地方法院民事第五庭~B法 官 汪怡君右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 二十一 日~B法院書記官 劉榮華